Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache des Klägers A* , geb. **, Unternehmer, **, **, vertreten durch die Wijnkamp Stachowitz Rechtsanwälte GmbH in Mils bei Imst, gegen die beklagte Partei B* C* GmbH Co KG , FN **, **straße **, **, vertreten durch die Berger Grobovschek Perfeller Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen EUR 1,492.079,30 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 10.000,00), über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 24. Juni 2025, Cg*-26, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 7.024,02 (darin EUR 1.170,67 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger kaufte von der beklagten Partei als Errichterin einer Apartmenthotelanlage mit Kauf- und Bauträgervertrag am 17. Juli 2019 Liegenschaftsanteile samt Wohnungseigentum an Apartment Top 141/142 um EUR 1,331.880,00 brutto. Zusätzlich erwarb er am 10. Juni 2019 ein Inventarpaket um EUR 83.880,00 brutto.
Mit seiner Klage vom 24. September 2024 begehrt der Kläger nun die Wandlung und Rückabwicklung des Kaufvertrags Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises für die Wohnung und das Inventar aus dem Titel der Gewährleistung sowie EUR 76.319,30 sA an Schadenersatz für Aufwendungen beim Wohnungskauf sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle künftig eintretenden noch nicht bezifferbaren Schäden aus dem Kaufgeschehen.
Dem Kläger sei beim Immobilienkauf ausdrücklich die Möglichkeit der jederzeitigen Eigennutzung im Rahmen eines touristischen Modells unter Sonderkonditionen zugesichert worden. Auch der Betreibervertrag, der unabdingbare Grundlage für den Abschluss des Kaufvertrags gewesen sei, räume dem Kläger ausdrücklich eine Eigennutzung der Wohnung, soweit sie nicht an Dritte vermietet sei, ein, wobei Sonderrechte, wie reduzierte Nutzungskosten (Bezahlung nur für Reinigung/Bettwäsche) sowie Sonderkonditionen (Last-Minute-Regelung, Zugangscode zum Buchungssystem) zugesichert worden seien. Die touristische Eigennutzung sei Vertragsgrundlage gewesen und habe die Kaufentscheidung des Klägers wesentlich beeinflusst. Ohne die Eigennutzungsmöglichkeiten im Betreibervertrag wäre der Kauf- und Bauträgervertrag nicht zustande gekommen. In dem mit der Verkaufsbroschüre übermittelten Kaufanbot, das unterfertigt worden sei, habe die Beklagte nicht erwähnt, dass eine Eigennutzung rechtlich nicht zulässig wäre. Tatsächlich sei jedoch eine solche Eigennutzung – insbesondere zu den vereinbarten Sonderkonditionen einer last-minute-Buchung, bei der nur anfallende Aufwendungen zu bezahlen seien (Reinigung, etc.) - als Verwendung einer Zweitwohnung zu qualifizieren und insbesondere nach dem Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 rechtlich unzulässig. Dies führe zu einem Rechtsmangel, weil die Beklagte dem Kläger nicht die vertraglich zugesicherte rechtliche Position verschafft habe. Die zugesicherte Eigennutzung sei auch keine „touristische“ Eigennutzung, weil der Kläger sich das Recht auf Eigennutzung vertraglich ausdrücklich vorbehalten und dem Betreiber ausschließlich die Befugnis eingeräumt habe, dass Apartmenthotel zu führen und mit Dritten, nicht jedoch mit dem Eigentümer selbst, Beherbergungsverträge abzuschließen. Die vereinbarten Konditionen der Eigennutzung gingen über einen typischen Beherbergungsvertrag hinaus, weshalb die Eigennutzung unzulässig sei. Auch die Nutzung des Kellerabteils durch den Kläger spreche gegen eine zulässige Eigennutzung. Der Kläger hätte in Kenntnis der tatsächlichen Umstände und der rechtlichen Lage den Vertrag nicht abgeschlossen, weshalb ein Wandlungs- und Rückabwicklungsanspruch bestehe. Wegen der sehr beschränkten Möglichkeit zur Eigennutzung entspreche der Wert des Kaufobjekts nicht dem geleisteten Kaufpreis. Auch werde die versprochene Rendite nicht erreicht, zumal die gesamte Nutzung der Anlage rechtswidrig sei, weil alle Apartments als Zweitwohnungen zu qualifizieren seien. Die Beklagte habe es unterlassen, den Kläger über diese rechtlichen Umstände aufzuklären, obwohl die Problematik bekannt gewesen sei. Es liege grobes Verschulden und eine arglistige Täuschung vor.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Sie brachte vor, die von ihr im Apartmenthotel in D* errichteten Apartments sollten im Rahmen eines Betreibervertrags touristisch genutzt werden. Dem Kläger sei zu keinem Zeitpunkt eine freie, unbeschränkte Eigennutzung des Apartments, wie sie typischerweise mit einem Zweitwohnsitz verbunden sei, zugesichert worden. Es sei ausschließlich eine touristische Nutzung vorgesehen gewesen, bei der auch Eigentümer im Hotel als Gäste im Rahmen eines typischen Beherbergungsverhältnisses nächtigen können, also mit Buchung über das Hotelreservierungssystem sowie Bezahlung von Nächtigung, Reinigung und weiteren Serviceleistungen. Der Kaufvertrag sehe ausdrücklich vor, dass auch Miteigentümer das Objekt nur unter den Bedingungen eines Hotelgastes nutzen dürften. Es sei kein Rechtsmangel gegeben. Das zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss gültige Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 differenziere klar zwischen Eigennutzung und touristischer Nutzung. Eine bestimmte Rendite sei nicht zugesichert worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab.
Über das eingangs bereits Wiedergegebene hinaus legte es seiner Entscheidung den auf den Urteilsseiten 4 bis 12 ersichtlichen, im Folgenden im Wesentlichen wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den im Übrigen verwiesen werden kann (§ 500a ZPO):
In der von der Immobilienmaklerin E* BV in niederländischer Sprache erstellten und auch dem (niederländischen) Kläger ausgehändigten Verkaufsbroschüre zum Projekt „C* F* B*“ ist auf Seite 4 unter dem Schlagwort „Factsheet“ u.a. ausgeführt:
„ Schlüsselfertige Investition
Zum Eigengebrauch heißt es dort: „ Eigengebrauch ist im großen Umfang möglich, wobei es seitens G* keine Beschränkungen gibt. … Der Eigengebrauch hat selbstverständlich Einfluss auf die Mieteinnahmen und die Rendite. […] Für die Dauer des Eigengebrauchs können Sie keinen Mehrwertsteuer-Vorteil geltend machen.“
Auf der Folgeseite wird unter der Überschrift „ Touristischer Status C* F* B*“ darauf hingewiesen, dass das Projekt als touristisches Objekt (Apartementhotel) realisiert wird und die Apartements, Studios und Suiten für touristische Vermietung zur Verfügung stehen müssen. Für den Käufer als Eigentümer bestehe Vermietungspflicht, wobei die Vermietung auf professionelle Weise zu geschehen habe. Um dem zu entsprechen, sei G* als exklusiver Vermietungspartner und Betreiber vertraglich beauftragt.
Unter dem Punkt „ Was kaufen Sie ?“, wird dargelegt, dass der Eigentümer eine touristische Immobilie in alleiniges Eigentum mit Wohnungseigentum in einem luxuriösen 4-Sterne Superior Ressort und darüber hinaus eine Ferienwohnung kauft, welche potenzielle Mieteinnahmen bringe und aller Voraussicht nach eine überdurchschnittliche Wertentwicklung zeige. Der Begriff „Touristischer Status“ wird ausdrücklich wie folgt erklärt: „Da die Appartements einen touristischen Status haben, sind Sie verpflichtet, einen Vertrag für Vermietung und Verwaltung mit einer Vermietungs- und Verwaltungsorganisation abzuschließen, in diesem Fall G*. Die Appartements können nicht für völligen Eigengebrauch gekauft werden.“
Auf Seite 9 der Broschüre wird die Vermietung und Verwaltung näher erklärt, insbesondere dass die Bewirtschaftung in eine separate GmbH (eine 100 %ige Tochtergesellschaft der G* GmbH) ausgelagert wird. Zum Punkt Eigengebrauch wird dargelegt:
Der Eigengebrauch Ihres Appartements ist jederzeit möglich, sofern es nicht vermietet ist. Seitens der Vermietungsorganisation gelten dafür keine Beschränkungen. Eigengebrauch kann jedoch fiskale Konsequenzen haben, Sie können nämlich keinen Mehrwertsteuervorteil bei Eigengebrauch geltend machen. Für die fiskalen Aspekte rund um den Eigengebrauch hinsichtlich der Mehrwertsteuer verweisen wir Sie an Ihren Steuerberater.
Um das Vermietungspoolmodell fair zu halten, muss bei Eigennutzung eine Korrektur zugunsten des Pools vorgenommen werden. Die Berechnungen hierfür ist im Stammblatt des Projekts angegeben.
Eigengebrauch kann auf drei Arten gebucht werden:
1 ) Bei dieser Buchung des Eigengebrauchs findet keine Verrechnung mit dem Vermietungspool statt und bezahlen Sie nur die Kosten für die Reinigung, Verwendung von Bettwäsche und verwendete Services. Auch diese Beträge finden Sie auf dem Stammblatt.“
Auf Seite 10 wird ausgeführt, dass der Käufer eine Kaufvereinbarung mit der beklagten Partei als verkaufende Partei unterzeichnet und für die Verwaltung und Betreibung die Verwaltung und Betreibungsrechte der Wohnung als einer touristischen Einheit auf exklusiver Basis der Verwaltungsmannschaft B* C* GmbH Co KG, einer 100 %igen Tochter von G* GmbH zuweist.
Am Ende der Broschüre wird dargelegt, dass es sich um ein Projekt der beklagten Partei handelt, dieses aber in Zusammenarbeit mit einem Team von Spezialisten und Partnern entwickelt wurde. Als beteiligte Parteien werden neben der beklagten Partei als Bauträger, dem Architekten, dem Rechtsanwalt und dem Steuerberater für „Vermietung und Verwaltung“ G* GmbH und für „Verkauf und Marketing Benelux*“ die E* BV angeführt. Im Disclaimer ist angeführt:
„Des Weiteren übernimmt E* BV keinerlei Haftung, Verpflichtung oder Verantwortung, weder direkt noch indirekt, für eventuelle fehlerhafte oder unvollständige Informationen in der Broschüre. […] Ausschließlich die vom Bauträger bereitgestellten Dokumente mit Informationen sowie die dazugehörigen Vereinbarungen sind verbindlich.“ Eine bestimmte Rendite oder Ertragsprognose wird in der Broschüre nicht genannt.
In der Vermietungsinformation der G*, auf der das Projektlogo der beklagten Partei auf jeder Seite im Kopf aufgedruckt ist, wird nahezu gleichlautend zur Verkaufsbroschüre der Maklerin darauf hingewiesen, dass die Apartments, Zimmer, Studios und Suiten für touristische Vermietung verwendet werden müssen, für den Eigentümer Vermietungspflicht besteht und G* zu diesem Zweck als exklusiver Vermietungspartner und Betreiber verpflichtet wurde. Zusätzlich wird ausgeführt, dass sich Eigentümer über das online-Eigentum-Management-System einloggen und die Buchungen für ihre eigene Einheit betrachten oder einen Zeitraum für den Eigengebrauch reservieren können.
Nachdem der Kläger diese und weitere Unterlagen erhalten hatte, unterfertigte er am 08.02.2019 das ihm von der Maklerin übergebene und von der beklagten Partei erstellte Kaufanbot. In diesem findet sich zu Punkt „5.) gewerbliche Nutzung (commercial use)“ der Hinweis:
„Die Nutzung des Vertragsobjektes hat entsprechend den Bestimmungen des Salzburger Raumordnungsgesetzes und dem Salzburger Grundverkehrsgesetz als gewerblich genutztes Objekt als Aparthotel mit touristischer Infrastruktur (Rezeption, Restaurant etc. …) zu erfolgen, insbesondere um die touristische Verwertung zu ermöglichen“.
In Punkt „7.) Vermietung (rentals)“ wird ausgeführt:
„Das Projekt wird im Rahmen einer gewerblichen Vermietung im Sinne eines Pool Modells („all in“, alle Kosten werden vom Einnahmenpool getragen) exklusiv für die Dauer von 15*5 Jahren ab Fertigstellung von der G* GmbH bzw von dieser nominierten Dritten als exklusiver Beherberger unter eigener Marke eigenständig verwertet. Der Käufer verpflichtet sich, einen diesbezüglichen Nutzungsüberlassungsvertrag abzuschließen und erhält eine umsatzbasierte Rendite.“
Die Möglichkeit der Eigennutzung wird im Kaufanbot nicht erwähnt.
Nach einem persönlichen Treffen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei zur Besprechung der Ausstattung des Apartments übermittelte die beklagte Partei dem Kläger durch ihren Vertragserrichter Rechtsanwalt Mag. H* am 7. Mai 2019 mehrere Dokumente zur Unterfertigung via E-Mail darunter den Kauf- und Bauträgervertrag (./B), den Inventarkaufvertrag (./C), den Betreibervertrag (tituliert als Anbot von Seiten des Käufers - ./A) und eine Erklärung gemäß § 13d Abs 1 Grundverkehrsgesetz 2001. Zu letzterer wurde darauf hingewiesen, dass diese Erklärung der Bestätigung an die Gemeinde I*-D* diene, dass der Kläger die Wohnung nicht als Zweitwohnsitz verwende.
Der Kläger retournierte nach Unterfertigung die Dokumente per 10. Juni 2019.
Punkt „4. Eigennutzung“ des Betreibervertrags Beilage ./A regelt die Eigennutzung wie folgt:
„a. Eine Eigennutzung ist möglich, dies aber nach Maßgabe des prioritären Reservierungssystems des Beherbergers und nur bei Vakanz einer Einheit. Die Konditionen bei Eigennutzung sind auf dem Stamm-/Berechnungsblatt vermerkt, wobei 14 Tage Aufenthalt in der Nebensaison teilentgeltlich möglich sind (somit anfallende Aufwendungen, wie Reinigung, Bettwäsche etc zu zahlen sind). Die Eigentümer erhalten mit Abschluss des Vertrags einen separaten Zugangscode, mit welchem sie sich jederzeit in das Reservierungssystem des Beherbergers einbuchen können.
Benennt der Eigentümer selbst Gäste, die den Vertragsgegenstand nutzen wollen, so hat dies unter sämtlichen Bedingungen, die auch bei anderen Gästen obligatorisch sind, gegenüber dem Beherberger zu erfolgen. Der Eigentümer ist insbesondere nicht zu einem Preisnachlass berechtigt.
b. Eine last-minute Regelung ist für einen teilentgeltlichen Aufenthalt hinsichtlich der Eigennutzung möglich. Anfallende Aufwendungen, wie Reinigung, Bettwäsche etc. sind in allen Fällen vom Eigentümer zu entrichten, eine Kommission für den Beherberger fällt nicht an. Es besteht keine zahlenmäßige Obergrenze für last minute Buchungen.
Hinsichtlich bestimmter Formen der Eigennutzung kann iS der jeweils geltenden raumordnungs- und grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen sowie der sich allenfalls ändernden Rechtsmeinung von Behörden oder Gerichten keine wie immer geartete Garantie abgegeben werden, dass eine solche Eigennutzung zulässig ist oder bleibt“ (Beil./A).
Im vom Kläger am 4./5. Juni 2019 beglaubigt unterfertigten Kauf- und Bauträgervertrag (./B) wird zum Thema „Eigennutzung“ und „Eigengebrauch“ nicht referiert. Lediglich im Punkt „IV. Kaufpreis“ ist angeführt:
„1.) [...] Die vorgenannten Teilkaufpreisraten können nach Erlangung der UID-Nummer, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung und zeitgerechter Stellung eines Umbuchungsantrages netto, ohne Umsatzsteuer bezahlt werden (sofern dem Antrag stattgegeben wird und die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen; bei keiner Eigennutzung ist gänzliche Überrechnung zu erwarten, bei Eigennutzung ist teilweise Umsatzsteuer zu bezahlen)“.
Unter Punkt „IX. Grundverkehr und Raumordnung (Gewerblichkeit)“ wird dargelegt, dass der Kaufgegenstand nicht in einem ausgewiesenen Zweitwohnungsgebiet im Sinne des Salzburger Raumordnungsgesetzes liegt und beim Erwerb eine Nutzungserklärung abzugeben ist, mit der sich die Käufer verpflichten, die Immobilie nicht selbst und auch nicht durch Dritte entgegen den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen als Zweitwohnung zu nutzen. Ein Verstoß könne als Verwaltungsübertretung geahndet und im Extremfall bis zur Zwangsversteigerung führen. Weiters wird festgehalten, dass die Käuferseite zu Kenntnis nimmt, dass der Kaufgegenstand im Rahmen eines Appartementhotels gewerblich gewidmet ist, und der Kaufgegenstand sowie die übrigen Einheiten des Projekts ausschließlich gewerblich genutzt werden müssen, insbesondere im Rahmen des Appartementhotels, da es nur hierdurch zur touristischen Nutzung komme. Zudem ist ausgeführt:
„Die Käuferseite erklärt sich rechtsinformiert über die Voraussetzungen einer allfälligen touristischen Nutzung aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage, wobei für diesbezügliche gegenwärtige oder zukünftige Entwicklungen bezüglich der Gesetzeslage oder der Rechtsmeinung von Verwaltungsbehörden oder Gerichten keine wie immer geartete Gewähr durch die Verkäuferseite geleistet wird.“
Es war nicht möglich, ein Apartment des Projekts käuflich zu erwerben ohne auch den Betreibervertrag abzuschließen.
Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger vor Unterfertigung des Kaufvertrags jemals eine bestimmte Rendite in Aussicht gestellt worden wäre.
Für den Kläger war kaufentscheidend, dass er im Kauf ein Investitionsobjekt sah, bei dem er sich eine Rendite erwartete, wobei er gleichzeitig die Möglichkeit hat, die Wohnung auch selbst zu nutzen, wenn diese nicht vermietet ist. Der Kläger wusste, dass Vermietungspflicht besteht und er den Kaufgegenstand nicht als Zweitwohnsitz verwenden darf, wobei er den Begriff Zweitwohnsitz dahin verstand, dass dies eine Wohnung ist, die man jederzeit nutzen kann und nicht vermieten muss. Wäre dem Kläger gesagt worden, dass der Kauf eine schlichte Investition ist und eine Eigennutzung des Appartements (rechtlich) nicht möglich ist, hätte er den Kauf nicht getätigt.
Der Kläger nutzte sein Apartement jährlich für 5 bis 8 Tage, wobei er die Buchungen über das Eigentümerportal vornahm. Dabei handelte es sich um reguläre Buchungen mit 50 % Rabatt auf den regulären Mietpreis. In den ersten Jahren zahlte der Kläger die Mietpreise nicht direkt, sondern durch Abzug von den Quartalsabrechnungen. Lediglich sonstige Kosten (Reinigung, Wäscheservice, Zusatzpakete) mussten auch von den Eigentümern bei Abreise bezahlt werden. Seit Juni 2023 bezahlen sie auch die Mietpreise sofort bei Abreise.
Tatsächlich wird den Eigentümern eine Eigennutzung zu Sonderkonditionen, wie in der Verkaufsbroschüre und im Betreibervertrag dargestellt, gewährt. Die Behörden haben bislang daran keinen Anstand genommen.
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 Ob 29/23g sei jedenfalls dann ein Rechtsmangel zu bejahen, wenn vertraglich eine touristische Eigennutzung zugesagt worden sei und eine solche nach den Vorgaben des Salzburger Raumordnungsgesetzes rechtlich unzulässig sei, unabhängig davon, ob die Behörde bereits eingeschritten sei oder nicht, weil eine widmungswidrige Nutzung des Objekts jedenfalls rechtswidrig sei und ein Einschreiten der Behörde deshalb jederzeit nahe liege. Es sei daher zunächst die geschuldete rechtliche Position zu ermitteln, also ob die „touristische Eigennutzung“ Vertragsinhalt iSd § 922 Abs 1 ABGB geworden sei. Eine Eigennutzung durch den Eigentümer eines Apartments zu Sonderkonditionen, für das die Verpflichtung bestehe, es im Rahmen eines Hotelbetriebs über eine Betreibergesellschaft gewerblich zu nutzen, stelle keine gewöhnlich vorausgesetzte, typischerweise mit Objekten dieser Art verbundene Eigenschaft dar, sodass diese Eigenschaft ausdrücklich bedungen sein müsse. Für eine „bedungene Eigenschaft“ müssten aber übereinstimmende Willenserklärungen beider Vertragsparteien vorliegen.
Dabei sei zu beachten, dass die ausdrückliche Zusicherung der touristischen Eigennutzung nicht im Kauf- und Bauträgervertrag selbst – mit der Ausnahme eines Hinweises im Punkt „IV. Kaufpreis“ auf die Eigennutzung – sondern in den Werbeunterlagen der Immobilienmaklerin als auch in den von der „Betreibergesellschaft“ aufgelegten Werbebroschüren beinhaltet gewesen seien. Es sei daher zu prüfen, inwieweit diese Zusicherungen der beklagten Partei zuzurechnen seien.
Mit der Überlassung der Unterlagen der Betreibergesellschaft durch die beklagte Partei an die Immobilienmaklerin habe sie die Immobilienmaklerin ermächtigt, dass Projekt auch mit der Möglichkeit der Eigennutzung zu bewerben. Damit habe sie ihren Willen zum Vertragsabschluss zu dieser Kondition über ihre Verhandlungsgehilfin (die Maklerin) zum Ausdruck gebracht, weshalb die beworbene Eigennutzung zum Vertragsinhalt geworden sei. Auch sei der beklagten Partei die Zusicherung im Betreibervertrag zuzurechnen, weil, obwohl die Beklagte nicht selbst Vertragspartei des Betreibervertrags sei, zu berücksichtigen sei, dass der Geschäftsführer der Betreibergesellschaft gleichzeitig auch Geschäftsführer der beklagten Partei gewesen sei.
Die entsprechende Aussage der Betreibergesellschaft sei der Beklagten zuzurechnen und die touristische Eigennutzung – trotz fehlender ausdrücklicher Regelung im Kaufvertrag – als vertraglich bedungene Eigenschaft Vertragsinhalt geworden.
Im weiteren Schritt sei zu prüfen, ob die vertraglich bedungene Eigenschaft der „touristischen Eigennutzung“ mit dem Salzburger Raumordnungsgesetz (S-ROG 2009) im Einklang stehe. In Zweitwohnungsbeschränkungsgemeinden (wie der Gemeinde I*-D*) sei eine Verwendung einer Wohnung als Zweitwohnung nur in ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten zulässig, wobei das gegenständliche Apartmenthotel nicht in einem solchen Gebiet liege. Aus der Zusammenschau der Bestimmungen der §§ 5 Z 17 lit a, 5 Z 16 S-ROG 2009 sowie § 2 Z 4 BauTG 2014, je in der geltenden Fassung zum Vertragsabschlusszeitpunkt (17. Juli 2019), fielen demnach Apartments in Beherbergungsbetrieben, wie jenes des Klägers, nicht unter den Begriff der Zweitwohnung, weil diese nach § 2 Z 4 BauTG 2014 nicht den Begriff der Wohnung zu unterstellen seien (§ 2 Z 4 leg cit: … Nicht als eigene Wohnungen gelten Zimmer oder Wohneinheiten in Heimen (zB Jugend-, Studenten-, oder Seniorenwohnheime) und Beherbergungsbetrieben). Demnach könne schon aus diesem Grund durch die eingeräumte Möglichkeit der Eigennutzung kein Verstoß gegen das Verbot der Zweitwohnsitznahme vorliegen.
Wolle man dies anders interpretieren, bleibe zu prüfen, ob die touristische Eigennutzung des Apartments durch den Kläger als Ausnahme vom Zweitwohnsitz und somit als (zulässige) „touristische Beherbergung“ iSd § 5 Z 15 S-ROG 2009 zu qualifizieren sei oder als (unzulässige) „Zweitwohnung“ gemäß § 5 Z 17 lit a) S-ROG 2009. In Ablehnung der im einschlägigen Kommentar zum Salzburger Raumordnungsgesetz ( Schmidjell/Ginzinger ) vertretenen Lehrmeinung, dass jegliche Form der Eigennutzung durch den Eigentümer im Rahmen des Beherbergungsbetriebs unzulässig sei, urteilte das Erstgericht, dass sich schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 5 Z 15 S-ROG 2009, wonach nur Eigennutzungen oder Verfügungsrechte, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, die Annahme einer touristischen Eigennutzung ausschlössen, die Zulässigkeit von Eigennutzungen in diesem Umfang ergebe. Hätte der Gesetzgeber jegliche Form der Eigennutzung ausschließen wollen, hätte er dies wohl im Gesetz klar so geregelt. Durch den Zusatz „die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen“, ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut klar, dass eine Eigennutzung zulässig sei, wenn diese einem typischen Beherbergungsverhältnis entspreche. Es komme damit auf die tatsächliche Nutzungspraxis und Ausgestaltung im Einzelfall an, also ob faktisch eine Eigennutzung in Form der freien, eigenständigen Bestimmung über das Objekt vorliege, oder ob der Eigentümer lediglich als „bevorrechtigter Gast“ am regulären Buchungs- und Nutzungssystem teilnehme.
Im konkreten Fall sei wie festgestellt, dem Eigentümer vertraglich die Möglichkeit eingeräumt worden, das Apartment über eine Buchungsplattform zu nutzen oder über das Hotelreservierungssystem zu buchen. Er trete formal wie ein Gast auf, da er eine Buchung über das System vornehme und einen Beherbergungsvertrag abschließe (kursiv gesetzt, weil als Teil der rechtlichen Beurteilung als dislozierte Feststellung bekämpft). Dass den Eigentümern eine eigene Buchungsplattform, über die sie auch andere Informationen als Eigentümer einsehen könnten, zur Verfügung stehe, schade nicht, denn es komme primär darauf an, dass der Eigentümer wie jeder dritte Gast buchen müsse, wenn er sein Apartment nutzen wolle. Eine Buchung sei auch nur für Zeiträume möglich, in denen das Apartment noch nicht belegt sei. Es bestehe somit eine Abhängigkeit von der Verfügbarkeit (keine garantierte Eigenverfügung). Der Eigentümer könne also nicht frei über sein Apartment verfügen und über den Aufenthalt nicht frei wählen, sondern nur im Rahmen einer Buchung und nur bei Leerstand. Weiters würden typische Hotelleistungen wie Reinigung oder sonstige Dienstleistungen erbracht, die auch zu bezahlen seien.
Eine vollkommen unentgeltliche Nutzung durch den Eigentümer sei nicht möglich, weil er selbst im Falle der eingeräumten einwöchigen „unentgeltlichen Nutzung“ oder bei last-minute-Buchung die Nebengebühren zu bezahlen habe. Der ansonsten für Buchungen um 50 % reduzierte Preis entspreche durchaus üblichen Konditionen in Beherbergungsverträgen, weil auch Stammgästen in solchen Betrieben Nachlässe und Rabatte gewährt würden bis hin zu Gratisaufenthalten bei jahrelanger Treue. Es sei auch nicht absolut unüblich, last-minute-Aufenthalte zu Selbstkosten zu vergeben, weil diese nach der Geschäftsphilosophie des Betreibers unter Umständen als vorteilhafter betrachtet würden als ein Leerstand, zumal dabei möglicherweise Einnahmen über Zusatzleistungen (Halbpension) lukriert werden könnten. Weitergehende Rechte kämen dem Kläger nicht zu. Insbesondere habe er keinen Einfluss auf die gewerbliche Vermietung seines Apartments mit Ausnahme der Belegung durch Eigenbuchung. Diese Möglichkeit stehe aber auch jedem Gast offen, weil durch seine Buchung automatisch die Buchung derselben Einheit durch andere Gäste für den selben Zeitraum ausgeschlossen sei. Der Kläger habe auch keine Einflussmöglichkeit auf die Auswahl der Gäste oder die Preisgestaltung. Die Tatsache, dass Familienangehörige einen Rabatt bekämen, stelle ebenfalls keine unübliche Sonderkondition dar, entspreche es doch durchaus gängiger Geschäftspraxis, gewissen Gruppen von Gästen Sonderkonditionen zu gewähren. Die Möglichkeit, die Ausstattung des Apartments mitzubestimmen, wirke sich nicht auf die Frage aus, ob bei einer Eigennutzung durch ihn eine touristische Beherbergung vorliege. Wäre keine Eigennutzung vorgesehen, wäre es dennoch denkbar, dass dem Käufer verschiedene Ausstattungsvarianten zur Wahl gestellt würden, oder es ihm auch freigestellt werde, einzelne Sonderwünsche in Auftrag zu geben.
Die Möglichkeit der dauerhaften Lagerung von Equipment in einem Kellerabteil könne ein Verfügungsrecht sein, das über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehe. Diese Möglichkeit sei nach den Feststellungen aber auch schlichten Gästen eingeräumt worden. Es wäre überschießend, einen Beherbergungsvertrag deswegen zu verneinen, weil Equipment in irgendeinem Teil des Hotels dauerhaft gelagert werden dürfe. Jedenfalls stelle aber die Nutzung eines als Zubehör zu einer Wohnungseigentumseinheit gehörenden Kellerabteils durch den Eigentümer, während die Wohnung selbst für die touristische Beherbergung von Gästen genutzt werde, keine Zweitwohnungsnutzung dar.
Insgesamt stelle daher die zugesagte Eigennutzung eine touristischen Beherbergung iSd § 5 Z 15 S-ROG 2009 und keine unzulässige Zweitwohnung dar, sodass der Kaufgegenstand mit keinem Rechtsmangel behaftet sei. In diesem Zusammenhang könne damit auch keine listige Irreführung vorliegen. Das Klagebegehren gehe ins Leere.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt die Abänderung im Sinne einer Stattgabe der Klage; hilfsweise stellt sie einen Zurückverweisungsantrag.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Zutreffend verweist der Kläger zunächst darauf, dass ein Rechtsmangel vorliegt, wenn dem Erwerber nicht die geschuldete rechtliche Position verschafft wird (3 Ob 5/07t; 10 Ob 21/08y; 5 Ob 26/17k; 8 Ob 29/23g). Daraus folgt, dass erst dann, wenn sich aus den getroffenen Vereinbarungen ein Anspruch des Klägers auf eine bestimmte Eigennutzung seines Apartments Top 141/142 samt Tiefgaragenplätzen ableiten ließe, die auf eine Rechtswidrigkeit der Eigennutzung gestützte Klage näher zu prüfen wäre. Dies ist hier aus folgenden Erwägungen nicht der Fall:
Bevor also auf die Frage einer Rechtswidrigkeit der Eigennutzung des Apartments aufgrund Verstoßes gegen raumordnungsrechtliche Bestimmungen des Bundeslandes Salzburg einzugehen ist, stellt sich vorweg die Frage, ob die Vereinbarungen der Streitteilen dem Kläger tatsächlich eine uneingeschränkte Eigennutzung seines Apartments als geschuldete rechtliche Position zubilligen.
In den Werbeunterlagen findet sich insoweit eine Einschränkung der Immobilienmaklerin, als in ihrem Disclaimer Folgendes ausgewiesen ist:
„Des weiteren übernimmt E* BV keinerlei Haftung, Verpflichtung oder Verantwortung weder direkt noch indirekt für eventuelle fehlerhafte oder unvollständige Informationen in der Broschüre. […] Ausschließlich die vom Bauträger bereitgestellten Dokumente mit Informationen sowie die dazugehörigen Vereinbarungen sind verbindlich “ (Unterstreichung durch Verfasser).
Zur Verständlichkeit und Wahrnehmbarkeit des Disclaimers in Beilage ./AL (Seite 14) ist festzuhalten, dass er von einem durchschnittlichen, informierten, verständigen Verbraucher aufgrund seiner deutlichen Anführung und Heraushebung wahrgenommen werden kann (RS0118488). Der Kläger brachte nach dem Hinweis der beklagten Partei auf den Disclaimer (mStrV vom 22.4.2025 ON 20.4, 2f) gerade nicht vor, diesen nicht wahrgenommen zu haben, als er mit der Werbebroschüre konfrontiert war.
Aufgrund des leicht verständlichen Disclaimers der Maklerin waren ausschließlich Grundlage des vom Kläger am 8. Februar 2019 unterfertigten Kaufanbots, in welchem die Möglichkeit der Eigennutzung nicht erwähnt war, die vom Bauträger bereitgestellten Dokumenten, Informationen und Vereinbarungen. Ein von der Maklerin beworbener „… Eigengebrauch im großen Umfang, wobei es seitens G* keine Beschränkungen gibt …“ wurde daher nicht Vertragsinhalt. Die Ansicht des Erstgerichts, schon die von der Maklerin beworbene Eigennutzung sei vollständig Vertragsinhalt geworden, wird daher nicht geteilt.
Die daher erst nachfolgend zwischen den Streitteilen verbindlich getroffenen Vereinbarungen zu einer Eigennutzung des Apartments durch den Kläger sind zunächst im Betreibervertrag (Beil./A) enthalten. Gemäß Punkt 4. lit a. Ist eine Eigennutzung möglich […]. Nach Punkt 4. lit b. des Betreibervertrags vereinbarten die Streitteile wie folgt: „[…] Hinsichtlich bestimmter Formen der Eigennutzung kann im Sinne der jeweils geltenden raumordnungs- und grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen sowie der sich allenfalls ändernden Rechtsmeinung von Behörden oder Gerichten keine wie immer geartete Garantie abgegeben werden, dass eine solche Eigennutzung zulässig ist oder bleibt.“
Auch im Kauf- und Bauträgervertrag vereinbarten die Streitteile unter Punkt „IX. Grundverkehr und Raumordnung (Gewerblichkeit)“, dass der Kaufgegenstand nicht in einem ausgewiesenen Zweitwohnungsgebiet im Sinne des Salzburger Raumordnungsgesetzes liegt und beim Erwerb eine Nutzungserklärung abzugeben ist, mit der sich die Käufer verpflichten, die Immobilie nicht selbst und auch nicht durch Dritte entgegen den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen als Zweitwohnung zu nutzen. Ein Verstoß könne als Verwaltungsübertretung geahndet und im Extremfall bis zur Zwangsversteigerung führen. Weiters wird festgehalten, dass die Käuferseite zur Kenntnis nimmt, dass der Kaufgegenstand im Rahmen eines Apartmenthotels gewerblich gewidmet ist und der Kaufgegenstand sowie die übrigen Einheiten des Projekts ausschließlich gewerblich genutzt werden müssen, insbesondere im Rahmen des Apartmenthotels, weil es nur hiedurch zur touristischen Nutzung komme. Zudem ist ausgeführt:
„Die Käuferseite erklärt sich rechtsinformiert über die Voraussetzungen einer allfälligen touristischen Nutzung aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage, wobei für diesbezügliche gegenwärtige oder zukünftige Entwicklungen bezüglich der Gesetzeslage und der Rechtsmeinung von Verwaltungsbehörden oder Gerichten keine wie immer geartete Gewähr durch die Verkäuferseite geleistet wird.“
Die von der beklagten Partei bereitgestellten Dokumente und Informationen sowie die mit ihr abgeschlossenen verbindlichen Vereinbarungen zeigen, dass zwischen den Streitteilen eine uneingeschränkte Eigennutzung durch den kaufenden Kläger, weil unter Vorbehalt der Änderung der behördlichen Rechtsansicht, gerade nicht verbindlich vereinbart wurde. Insbesondere der Betreibervertrag, den die Streitteile abgeschlossen haben, regelt, dass keine wie immer geartete Garantie abgegeben wird, dass die grundsätzlich vereinbarte Eigennutzung zulässig ist oder bleibt , weil diese von der Auslegung der raumordnungs- und grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen durch die Behörden abhängig bleibt.
Unter Berücksichtigung der Auslegungskriterien von Verträgen gemäß § 914 ABGB sagte die beklagte Partei dem Kläger vertraglich gerade keine verbindliche Eigennutzung zu, weshalb sie dem Kläger eine solche rechtliche Position auch nicht schuldet. Vielmehr gegenteilig bestehen zwischen den Streitteilen ausdrückliche Vereinbarungen, dass es keine Garantie für einen Anspruch auf die vereinbarte Eigennutzung des Klägers oder das Aufrechtbleiben derselben gibt und die Eigennutzung im Wesentlichen von der Auslegung der Gesetze durch die Behörden abhängig ist.
Der Kläger hat die Investition in sein Apartment auf der angeführten vertraglichen Basis getätigt. Daraus ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf eine grundsätzlich als „möglich“ vereinbarte Eigennutzung nur insoweit, als sie den Raumordnungsgesetzen entspricht.
Da die von der beklagten Partei dem Kläger geschuldete rechtliche Position keine uneingeschränkte und garantierte Eigennutzung umfasst, vielmehr nach dem Auslegungsinhalt eine Eigennutzung den raumordnungsgesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen hat und vereinbarungsgemäß jederzeit aufgrund raumordnungsrechtlicher Unzulässigkeit auch wegfallen kann, ist der Vertrag mit keinem Rechtsmangel behaftet. Das auf einen Verstoß gegen das Salzburger Raumordnungsgesetz gestützte Rückabwicklungsbegehren des Klägers ist daher nicht berechtigt, ohne dass noch auf die in der Berufung thematisierten Bestimmungen des Salzburger Raumordnungsgesetzes eingegangen werden müsste.
Auf die in erster Instanz geltend gemachten Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums nach § 871 ABGB kommt die Berufung nicht mehr zurück. Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbstständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (RS0043338 [T 20]). Der guten Ordnung halber:
Auch hat die beklagte Partei ihren diesbezüglichen Verjährungseinwand (ON 9, 8 [Punkt 4.]) zutreffend auf § 1487 ABGB gestützt. Danach beginnt die Verjährung der Anfechtung eines Vertrags wegen Irrtums mit Vertragsschluss oder mit Zugang einseitiger empfangsbedürftiger Willenserklärungen (RS0034350; 1 Ob 104/23k Zak 2024/91; M. Bydlinski/Thunhart in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4 § 1487 Rz 7 mwN; Dehn in KBB 7Rz 3 zu § 1487 ABGB). Nicht entscheidend ist, wann der Anfechtende seinen Irrtum entdeckt hat oder der Irrtum aufgeklärt wurde. Da der Kauf- und Bauträgervertrag am 17. Juli 2019 abgeschlossen wurde, ist die Anfechtung wegen Irrtums bei Erhebung der Klage am 24.September 2024 jedenfalls verjährt.
Anhaltspunkte für eine listige Irreführung durch die beklagte Partei finden sich ebenfalls nicht. Für die Kritik des Klägers, er sei durch die Werbebroschüre Beilage ./AL arglistig in die Irre geführt worden, bleibt kein Raum. Wie bereits zur Rechtswirksamkeit des Disclaimers ausgeführt, konnte dieser von einem durchschnittlichen, informierten, verständigen Verbraucher wie auch vom Kläger aufgrund seiner deutlichen Anführung und Heraushebung wahrgenommen werden (RS0118488); damit ist dem Vorwurf listigen Vorgehens, etwas in der Werbung Versprochenes nicht eingehalten zu haben, der Boden entzogen.
2. Zur Tatsachenrüge:
Der Kläger bekämpft als „dislozierte Feststellung“ (RS0043110) Ausführungen des Erstgerichts in seiner rechtlichen Beurteilung, wonach der Eigentümer formal wie ein Gast auftritt und einen Beherbergungsvertrag abschließt , weil er eine Buchung über das System vornimmt. Er wünscht stattdessen die Feststellung, „dass der Eigentümer formal als Eigentümer auftritt, weil er eine Buchung über das System vornimmt und keinen Beherbergungsvertrag abschließt.“ Die Feststellung sei von Relevanz, weil durch den Auftritt als Eigentümer und das Fehlen eines Beherbergungsvertrags keine touristische Beherbergung iSd § 5 Z 15 S-ROG 2009 anzunehmen sei.
Wie in der Berufungsbeantwortung zutreffend erkannt, handelt es sich bei den bekämpften Ausführungen des Erstgerichts grundsätzlich nicht um Feststellungen, sondern um auf der Basis der auf US 11 und 12 getroffenen unbekämpften Feststellungen gezogene (rechtliche) Schlussfolgerungen. Insoweit liegt schon deswegen keine gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge vor. Soweit darin doch ein Tatfrage gelegen sein soll, ist die Tatsachenrüge aus folgenden Gründen unberechtigt:
Schon vorweg ignoriert der Kläger den Umstand, dass er durch den obligatorisch abzuschließenden Betreibervertrag entscheidend in seiner sonst absoluten Eigentümerstellung eingeschränkt ist und sich diese Einschränkung gerade auf sein Auftreten als Gast auswirkt. Die Argumentation des Klägers, dass er als Eigentümer reservieren könne und damit Dritte für die Benutzung des Apartments gesperrt seien, lässt nicht erkennen, inwieweit sich dazu ein Unterschied zu einer Reservierung durch sonstige Gäste im Rahmen des Buchungssystems ergibt, die dann ihn selbst als Eigentümer aussperrt. Jede Reservierung - sei es durch einen Gast oder durch einen Eigentümer - sperrt in der Folge übrige Dritte im reservierten Zeitraum für die Benützung des Apartments aus.
Der Kläger stellt in den Raum, eine touristische Nutzung durch ihn liege auch deshalb nicht vor, weil sich aus dem Betreibervertrag ergebe, dass er als Eigentümer Bestandgeber sei und der Betreiber Mieter. Zudem benütze er als Eigentümer die Wohnung unentgeltlich. Auch diese Ansicht wird nicht geteilt:
Es kommt nicht auf die vom Kläger thematisierte formale Stellung als Eigentümer an. Abgesehen davon, dass von einer unentgeltlichen Nutzung der Wohnung nicht ausgegangen werden darf, weil unbekämpft feststeht, dass einerseits bei regulären Buchungen ein zwar zu 50% rabattierter Mietpreis anfällt, im Übrigen aber jedenfalls bei Buchungen in der Nebensaison und bei last-minute-Buchungen die Nebengebühren (Reinigung, Wäscheservice, Zusatzpakete) zu bezahlen sind, sagt schon die rechtliche Qualifikation der Parteien des Betreibervertrags (Bestandgeber/Mieter) nichts darüber aus, wie und mit wem die Möglichkeit der Buchung durch den Kläger tatsächlich ausgestaltet ist und ob er dabei formal einem Gast gleichkommt (so die bekämpfte „Feststellung“). Unbekämpft steht fest, dass die Buchungen des Klägers über das Eigentümerportal vorgenommen werden, in dem für den Eigentümer ersichtlich ist, zu welchen Zeiten das Apartment noch frei ist. Die Berufung zeigt nicht auf, inwieweit ein Unterschied zu einer Buchung durch einen Gast über das Internetbuchungssystem gegeben ist. Buchungen sind für Dritte ebenso nur dann möglich, wenn das Reservierungssystem das Apartment als nicht gebucht ausweist.
Der Kläger argumentiert, wenn er als Eigentümer buche, liege kein Beherbergungsvertrag vor. Schon das Erstgericht (US 22) verwies unter Berufung auf Schmidjell/Ginzinger (Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, S. 41) darauf, dass es auf gesetzlicher Ebene noch keinen fixen zivilrechtlichen Vertragstypus gibt, welcher den konkreten Inhalt eines Beherbergungsvertrag regelt. Er enthalte miet-, kauf-, werk- und dienstvertragliche Bestandteile; neben der Raumüberlassung würden üblicher Weise zusätzliche Dienstleistung geschuldet. Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (307 zu LGBl 82/2017, S 50) führen zu § 5 Z 15 S-ROG 2009 aus, dass als typische Beherbergungsverträge Verträge anzusehen seien, mit denen Reisenden gegen Entgelt vorübergehend Unterkunft gewährt wird. Sie beinhalten im Kern die Überlassung eines zum Bewohnen geeigneten möblierten Raumes einschließlich der Belieferung mit Wasser, Strom und Heizung. Regelmäßig ist die Überlassung der Unterkunft mit weiteren Serviceleistungen verbunden, wie zB Reinigung des Zimmers. Und häufig sei als weitere Leistung die Verköstigung des Gastes zu nennen. Gehen die Verfügungsrechte der Gäste für Wohnungen oder Wohnräumen über einen typischen Beherbergungsvertrag hinaus, wie zB bei Einräumen von längerfristigen Mietrechten, sei die Annahme eines Beherbergungsvertrages ausgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung des Erstgerichts, dass bei Eigenbuchung des Klägers ein Beherbergungsvertrag mit der Betreiberin vorliegt, als unbedenklich. Die Stellung als Wohnungseigentümer ist durch die gleichzeitige obligatorische Verpflichtung zum Abschluss des Betreibervertrags maßgeblich eingeschränkt und hindert gerade die Annahme eines Beherbergungsvertrags nicht.
Der Umstand, dass der Betreibervertrag, der grundsätzlich die touristische Verwertung der Liegenschaft dem Betreiber zuweist, regelt, dass sich auch der Eigentümer über das Buchungssystem einzubuchen hat, schränkt die alleinige Buchungsberechtigung durch den Betreiber nicht ein und stellte auch sonst eine privatautonome zulässige Vereinbarung dar. Die Beurteilung, dass der Kläger, wenn er sich einbucht, entgegen seiner Ansicht dennoch formal als Gast auftritt, ändert sich dadurch nicht. Ebensolches gilt für den Umstand, dass der Kläger besondere Konditionen, die von ihm nunmehr als nicht marktüblich bezeichnet werden, in Anspruch nehmen kann. Das Erstgericht hat zutreffend angemerkt, dass im Gewerbe der Beherbergung unterschiedliche Preisregelungen und Preisniveaus vorherrschen, weshalb die Sonderkonditionen des Klägers seine formelle Gastpositionen nicht hindern.
Auch der Umstand, dass der Eigentümer jederzeit reservieren kann und damit mit seiner Buchung Dritten die Wohnung entzieht und die Eigennutzung von ihm durch Reservieren bestimmt wird, ändert nichts an der Gleichwertigkeit dieser Buchungsmöglichkeit zur sonstigen Buchung durch Dritte über das Buchungssystem, weil – wie schon erörtert - auch jede sonstige Buchung durch Gäste andere Personen wie auch den Kläger von der weiteren Nutzung des Apartments ausschließt. Entscheidend ist vielmehr, dass durch die Vereinbarungen das Apartment insgesamt einer touristischen Nutzung zugeführt wird und – wie vom Raumordnungsrecht angestrebt - Leerstände vermieden werden. Dass zeitweise eine Nutzung durch den Eigentümer erfolgt, ändert nichts an der insgesamt gewerblichen Verwendung der Immobilie und der Eigentümer nutzt die Immobilie, wenn er sich selbst einbucht, im Wesentlichen wie ein sonstiger Gast, sodass die Feststellung, er tritt formal als Gast auf, unbedenklich ist.
Die vom Kläger weiters angeführten Feststellungen, wonach Eigentümer bei Buchungen für Familienangehörige und Freunde für diese Personen 10% Rabatt erhalten, der Kläger bei der Einrichtung ein Inventarpaket auswählen und auf die Einrichtung Einfluss nehmen habe können, der Eigentümer auch Sonderkonditionen für die Buchung anderer Einheiten des Apartmenthotels erhalte und dem Kläger auch ein Kellerabteil zugeordnet sei, in dem er Gegenstände dauerhaft lagern könne, ändern nichts an der insgesamt vorliegenden gewerblichen Verwendung der Immobilie und an der vom Berufungsgericht aufgrund der Tatsachenrüge zu prüfenden und jetzt zu bejahenden Plausibilität der Feststellung, dass der Kläger bei seinen Buchungen formal als Gast auftritt und einen Beherbergungsvertrag schließt.
Die Tatsachenrüge bleibt wie die Berufung insgesamt erfolglos.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil der Beurteilung der aus einem Vertrag geschuldeten rechtlichen Position keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.
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