W131 2311262-4 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

Entscheidung

14. Juli 2025

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Auswahlentscheidung, mit welcher Bieterin eine Rahmenvereinbarung beim Los 1 abgeschlossen werden soll, ergangen im Vergabeverfahren der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft mit deren vergebender Stelle ASFINAG Service GmbH (insgesamt = AG) mit der Bezeichnung „ASFINAG SG Baumkontrolle 2025-2028“, nach einem zweiten Antrag der anwaltlich vertretenen XXXX (= ASt) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV), nach zwischenzeitiger Aussetzung dieses zweiten Sicherungsverfahrens für die Dauer eines Ablehnungsverfahrens nach § 332 Abs 2 BVergG, und nach gerichtspräsidialer Abweisung des Ablehnungsantrags gemäß § 332 Abs 2 BVergG nunmehr folgende Beschlüsse:

I. Der am 17.06.2025 gestellte und danach beim BVwG zu W131 2311262-5 protokollierte Antrag der Antragstellerin, die Aussetzung des eV-Verfahrens unverzüglich aufzuheben, wird zurückgewiesen.

II. Der am 10.06.2025 zur Verfahrenszahl W131 2311262-4 protokollierte Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer neuen einstweiligen Verfügung mit dem darin enthaltenen ursprünglichen wortlautmäßigen Sicherungsbegehren,

das Bundesverwaltungsgericht möge der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren „ASFINAG SG Baumkontrolle 2025-2028“ die Zuschlagserteilung untersagen,

wird

- nach Bewertung des Sicherungsbegehrens letztlich als Begehren auf Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung -

zurückgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG jeweils nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren brachte die ASt am 18.04.2025, dem Karfreitag 2025 - ohne Amtsstunden an diesem Tag beim BVwG gemäß gesetzlicher Kundmachung - einen insb auch mit einem ersten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) verbundenen Nachprüfungsantrag gegen eine Auswahlentscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die Vergabe (erkennbar) beim Los 1 ein. Insoweit erfolgten die Zuweisungen des Nachprüfungs- und des eV - Antrags gemäß § 17 BVwGG am Dienstag nach dem Osterwochenende 2025, dem 22.04.2025.[Zur Klarstellung insb der Darstellung des Verfahrensgangs wird ausgeführt, dass die Entscheidung zur Erlassung bzw auch Aufhebung der einstweiligen Verfügung zur Verfahrenszahl W131 2311262-1 getroffen wurde bzw wird, und das Nachprüfungsverfahren zur Verfahrenszahl W131 2311262-2 bzw das Verfahren betreffend Pauschalgebührenersatz nach § 341 BVergG zur Verfahrenszahl W131 2311262-3 geführt werden. Das Verfahren zur beantragten Erlassung einer weiteren eV ist nunmehr zur Verfahrenszahl W131 2311262-4- protokolliert, jenes Verfahren über die begehrte Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses zu W131 2311262-5.

In den einzelnen mit den Verfahrenszahlen bezeichneten Gerichtsakten weisen die jeweiligen zusammengehörigen Aktenbestandteile Ordnungszahlen = OZ (Plural: OZZ) auf, wobei im BVwG insb zwecks internen kanzleitechnischen Aktenmanagements Zwischenerledigungen und Folgeeingaben iZm dem strittigen Vergabeverfahren dabei idR in der Verfahrenszahl des Nachprüfungsverfahrens mit OZZ erfasst werden, auch wenn sie sich inhaltlich mitunter nicht (allein) auf das Nachprüfungsverfahren, sondern auf die vorersichtlichen akzessorischen Verfahren beziehen.

Derart gilt für diese Entscheidung, dass mangels gegenteiliger Angabe OZZ - Angaben Ordnungszahlen bezeichnen, wie sie im Verfahrensakt W131 2311262-2 abgelegt sind.]

2. Im Nachprüfungsantrag vom 18.04.2025 bezeichnete die ASt die Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung als angefochtene Entscheidung und legte dieser Eingabe eine Beilage bei, die die „Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung“ darstellt, und daran anschließend im vorgelegten pdf - Dokument einen in den vorgenannten Zeilen verwiesenen Begründungstext enthält, der mit „Begründung Zuschlagsentscheidung - Absage“ überschrieben ist.

Dieser Begründungsbestandteil ist gleichfalls in den auftraggeberseitig vorgelegten Vergabeunterlagen enthalten, womit rücksichtlich der auch sonst (gerichts-) notorischen Nachprüfungserfahrungen mit der gegenständlichen AG festzuhalten ist, dass iZm der auftraggeberseitg verwendeten elektronischen Vergabeplattform die an die Bieter bei Rahmenvereinbarungen versendete Auswahlentscheidung dz regelmäßig mit einer als „Begründung Zuschlagsentscheidung …“ bezeichneten Unterlage iSd der Pflicht zur Begründung von Auftraggeber:innenentscheidungen begründet wird.

Im Nachprüfungsantrag vom April 2025, OZ 1, rügte die ASt insb, dass mit der angefochtenen Auswahlentscheidung vergaberechtswidrig ein Angebot mit einem viel zu geringen Preis ausgewählt worden wäre, was auf zu gering angesetzte Personalkosten oder weiteres Zusammenhängendes zurückzuführen wäre.

(Wenn der Angebotspreis gerügt wird, ist gerichtsnotorisch im Nachprüfungsverfahren idR sehr häufig zu prüfen, ob ausschreibungskonform angeboten wurde, und ob die Lohnkosten oder der zeitlich für die Leistung erforderliche Aufwandaufwand entsprechend kalkuliert wurden.)

Zudem wurde wohl auch die Leistungsfähigkeit der MB iZm deren Personalkapazitäten bestritten.

In der nachmaligen Replik OZ 18 auf die Stellungnahme der AG zum Nachprüfungsantrag, OZ 15, ergänzte die ASt, dass die AG insb auch überschießende Geheimhaltungsinteressen gemäß § 17 AVG iVm § 333 BVergG an jenen Unterlagen geltend macht, die die angefochtene Entscheidung erst entsprechend nachprüfbar machen würden.

Die ASt führte in der OZ 18 aber auch iZm den hier auszulegenden Ausschreibungsunterlagen zu Baumuntersuchungserfordernissen iZm einer spezifischen ÖNORM L 1122 in Gegenüberstellung zu einem mit dieser Eingabe vorgelegten „Leitfaden für das Baumsicherheitsmanagement“ aus, was nachprüfend wohl zu Auslegungsfragen der Ausschreibung bei der Nachprüfung führen dürfte.

3. Die auftraggeberseitig in der mit Nachprüfungsantrag angefochtenen Auswahlentscheidung als Rahmenvereinbarungspartnerin in Aussicht genommene Bieterin mit dem korrekten Firmennamen „ XXXX “ brachte in ihrem Einwendungsschriftsatz (iSd § 346 BVergG) - abseits von Darlegungen auch gegen die ursprünglich erlassene eV - insb wie folgt vor:

[…]

2. Erläuterungen zum Nachprüfungsantrag

a. Technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Gemäß Ausschreibungsunterlagen ist die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ausgeschriebenen Dienstleistungen nachzuweisen. Unter anderem sind auch entsprechende Referenzprojekte vorzulegen. Diese Nachweise wurden als Beilage des Angebots am 03.02.2025 übermittelt und als positiv beurteilt.

Weiters sind im abgegebenen Angebot 2 Subunternehmer angeführt, die ebenfalls deren technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bekundet haben. Somit ist auch der Einwand der zu geringen Personalausstattung und die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben.

b. Nachprüfungsantrag

Nach erfolgter Angebotsöffnung am 04.02.2025 wurden wir am 19.02.2025 zur Aufklärung der angebotenen Preise durch die ASFINAG aufgefordert. Diese Aufklärung mit Offenlegung der internen Kalkulation wurde am 03.03.2025 fristgerecht nachgereicht. Somit ist die geforderte Nachprüfung bereits erfolgt.

Die ausschreibende Stelle dürfte unsere Darlegungen fachlich als plausibel eingestuft haben, wodurch sie beabsichtigt uns mit der Rahmenvereinbarung zu beauftragen.

Beweis: „1-Aufklärung_FTB Mayerhofer“ (Beilage 1 – von der Akteneinsicht auszunehmen)

c. Kostenschätzung durch AG

Die Dienstleistungen zum gegenständlichen Verfahren werden seit 2015 (siehe Nachprüfungsantrag (4)) durch die XXXX durchgeführt. Kein anderes Unternehmen konnte bislang die hohen Anforderungen des AG erfüllen. Somit genoss sie bislang Monopolstellung. Durch die eingebrachten Anträge wird nun versucht kleinere Unternehmen an der Erfüllung derartiger Aufträge zu hindern.

Aus diesem Grund gab es für den AG keine Vergleichsangebote und sie ist von einem überteuerten Preisniveau ausgegangen, was die Differenz zur Kostenschätzung durch den AG erklärt.

d. Preisspiegel

Die XXXX hat als einziges Unternehmen ein Angebot für alle 7 Lose abgegeben. In keinem der Lose hat sie das billigste Angebot eingereicht. Auf Grund der Differenzen zu den jeweiligen Billigstbietern wird sie in keinem Los als Bestbieter hervorgehen und verliert somit auf einen Schlag den gesamten Auftrag und somit die Monopolstellung. Das ist sicherlich mit ein Grund, warum vehement versucht wird die Entscheidung des AG in dem gegenständlichen Los zu beeinspruchen.

[…]

3.1. Soweit die MB der ASt die Angebotserstellung als bisherige Monopolistin samt nunmehr intendierter Verteidigung dieser Monopolstellung vorwirft, spricht die MB damit eine Thematik an, die bei Zutreffen des Standpunkts der MB und der AG rechtlich nicht denkunmöglich über vergaberechtliche Rechtsfolgen hinausgehen könnte, wenn man nur den Angebotspreis der ASt mit rund XXXX netto dem Angebotspreis der MB iHv rund XXXX gegenüberstellt, wobei die AG die MB bislang gerade nicht ausgeschieden hat, obwohl die AG den Auftragswert zuvor mit rund XXXX geschätzt hat - §§ 12f BVergG.

MaW geht es in diesem Vergaberechtsstreit dz im Nachprüfungspunkt jedenfalls auch darum, wo die Ursachen dafür liegen, dass die MB einen Angebotspreis legen konnte, in Relation zu welchem die ASt einen mehr als vierfachen Preis angeboten hat, ohne dass das Angebot der MB mit diesem niedrigem Preis von der AG ausgeschieden wurde.

4. Die AG nahm ursprünglich inhaltlich zum Nachprüfungsantrag OZ 1 mit der Eingabe OZ 15 Stellung und brachte dort insb wie folgt vor:

1 Bei dem nachprüfungsgegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung, das nach den im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2018 durchgeführt wird. Das Vergabeverfahren ist in sieben Lose unterteilt, wobei je Los eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer abgeschlossen werden soll.

2 Gegenstand des Vergabeverfahrens sind die Leistungen der fachgerechten Ausführung der jährlich wiederkehrenden Baumkontrolle in Bezug auf die in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin bzw der ASFINAG Service GmbH fallenden Einzelbäume und Gehölzbestände. Die Baumkontrolle umfasst zusammengefasst die Einzelbaumprüfung und die Bestandsprüfung.

3 Die Einzelbaumprüfung stellt eine Sichtkontrolle vom Boden aus dar, welche die Baumzustandserfassung, die Beurteilung der erhobenen Merkmale, der Vorschlag erforderlicher Maßnahmen und die Erstellung eines Prüfprotokolls umfasst (Teil D.3, Pkt 3.2.3 der Ausschreibungsunterlagen). Betreffend die Leistungen der Einzelbaumprüfung waren gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise pro Stück (Baum) anzubieten, wobei zwischen Ersterfassungen einerseits und wiederkehrenden Kontrollen andererseits unterschieden wurde (Teil D.5 der Ausschreibungsunterlagen).

4 Im Rahmen der Bestandsprüfung erfolgt die Verkehrssicherheitsüberprüfung des Bestandes in dem für die Verkehrssicherheit relevanten Bereich durch Sichtkontrolle, wobei diese Sichtkontrolle den Vorschlag erforderlicher Maßnahmen und die Erstellung einer entsprechenden Dokumentation im Baumkataster umfasst (Teil D.3, Pkt 3.2.4 der Ausschreibungsunterlagen). Betreffend die Leistungen der Bestandsprüfung waren gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise pro Hektar anzubieten, wobei ebenfalls zwischen Ersterfassungen einerseits und wiederkehrenden Kontrollen andererseits unterschieden wurde (Teil D.5 der Ausschreibungsunterlagen).

5 Das nachprüfungsgegenständliche Los 1 umfasst die Autobahnmeistereien der „Region Nord, Raum Oberösterreich“ (Ried, Wels, Seewalchen, Ansfelden, Haag, Ybbs).

[…]

9 Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren und legte (unter anderem) ein Angebot in Los 1 mit einer Gesamtsumme iHv € XXXX .

10 Die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung XXXX legte ein Angebot im Los 1 mit einer Gesamtsumme iHv € XXXX netto.

11 Aufgrund des deutlichen Unterschieds der Gesamtsumme des Angebots der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung im Vergleich zur Kostenschätzung der Antragsgegnerin einerseits und den Angeboten der beiden Mitbewerber andererseits, erfolgte im nachprüfungsgegenständlichen Los 1 eine vertiefte Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin. Diese vertiefte Preisprüfung umfasste folgende Schritte:

• In einem ersten Schritt wurde ein Preisspiegel erstellt, in dem das Preisangebot der prä-sumtiven Partei der Rahmenvereinbarung mit a) der Kostenschätzung der Auftraggeberin und b) mit den Preisangeboten der weiteren Bieter auf Positionsebene mathematisch verglichen wurde.

• Auf Basis des im ersten Schritt vorgenommenen Preisvergleichs wurden konkrete Preispo-sitionen identifiziert, in denen die von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung an-gebotenen Preise hohe Abweichungen im Vergleich zur Kostenschätzung bzw den Preis-angeboten der weiteren Bieter identifiziert und damit als aufklärungsbedürftig qualifiziert wurden. Es handelt sich dabei um folgende Preispositionen:

[…]

• Mit Aufforderung vom 19.02.2025 wurde die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung zur Aufklärung über die vorgenannten Positionen aufgefordert.

• Die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung erstattete mit Schreiben vom 03.03.2025 fristgerecht umfassende Aufklärungen zu ihrer Preiskalkulation.

• Auf dieser Basis erfolgte eine weitergehende vertiefte Angebotsprüfung, bei der die Plau-sibilität und Angemessenheit der von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung an-gebotenen Preise auf Grundlage der von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung erstatteten Aufklärungen eingehend geprüft wurde.

• Diese Prüfung gelangte zu dem Ergebnis, dass die Preisangaben als plausibel und ange-messen zu beurteilen waren und eine ausschreibungskonforme Angebotskalkulation vor-genommen wurde (dazu im Detail unten in Kapitel 1.2 dieser Stellungnahme).

12 Nachdem die Angebotsprüfung positiv abgeschlossen werden konnte, erfolgte mit Schreiben vom 08.04.2025 die Mitteilung der von der Antragstellerin angefochtenen Auswahlentscheidung.

Beweis: Vergabeakt, insbesondere Ausschreibungsunterlagen; Aufforderung zur Aufklärung der Auftraggeberin vom 19.02.2025 (von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen); Aufklärungsschreiben der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung vom 03.03.2025 (von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen); Vergabebericht der Auftraggeberin (von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen); Auswahlentscheidung vom 08.04.2025.

[…]

13 Die von der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung ins Treffen geführten Behauptungen gehen allesamt ins Leere. Die Auswahlentscheidung wurde aus folgenden Gründen vergabe- und ausschreibungskonform getroffen:

1.2.1. Keine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018

14 Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag zusammengefasst auf die Behauptung, dass die von der Partei der Rahmenvereinbarung angebotenen Preise „zu niedrig“ – insbesondere nicht kostendeckend bzw nicht betriebswirtschaftlich erklär- bzw nachvollziehbar – seien.

15 Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen den Behauptungen der Antragstellerin eine vergaberechtskonforme und gründliche Angebotsprüfung – insbesondere auch eine vertiefte Angebotsprüfung nach Maßgabe der §§ 137ff BVergG 2018 – durchgeführt wurde. Dies wird sich für das Bundesverwaltungsgericht schon allein aus dem Vergabeakt, insbesondere aus der Prüfdokumentation betreffend das Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung, ergeben.

16 Diese vertiefte Angebotsprüfung gelangte zu dem Ergebnis, dass die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung die von ihr angebotenen Preise ausschreibungs- und vergaberechtskonform kalkuliert hat und die Plausibilität und Angemessenheit der angebotenen Preise im Rahmen des Vergabeverfahrens nachgewiesen hat.

17 Es mag zwar zutreffen, dass der Auftraggeber bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 137 Abs 2 BVergG 2018 zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet ist. Die Antragstellerin macht aber den – verkürzten – Schluss, dass dabei ihr Angebot bzw die Kostenschätzung der Auftraggeberin die unwiderlegbare „Beurteilungsgrundlage“ – im Sinne einer „Messlatte“ – zu bilden hätte.

18 Im Übrigen basiert die Kostenschätzung der Auftraggeberin in erster Linie auf den Erfahrungswerten aus den Vorbeauftragungen, deren Auftragnehmer die Antragstellerin war. Die Antragstellerin war in den letzten sieben Jahren (u.a. aufgrund mangelnden Mitbewerbs) immer die Bestbieterin in der Baumkontrolle und hatte insoweit eine gewisse „Monopolstellung“ inne.

19 Somit resultiert die hohe Kostenschätzung der Auftraggeberin letztlich aus den hohen Preisen der Antragstellerin.

20 Gemäß § 137 Abs 1 BVergG 2018 ist die Angemessenheit der Preise

• in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und

• unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird zu prüfen, wobei

• dabei von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen ist.

21 Die Preisangebote der Mitbewerber bzw die Kostenschätzung der Auftraggeberin mögen dazu dienen, Auffälligkeiten bzw aufklärungsbedürftige Aspekte der Preisangaben und der dahinter liegenden Kalkulation zu erkennen; Maßstab für die Preisprüfung der individuellen Kalkulation des Bieters im Rahmen seiner Kalkulationsfreiheit sind aber allein die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Leistungen samt Umständen der Leistungserbringung.

22 Bei der vertieften Angebotsprüfung handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden muss, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (ua BVwG 21.03.2024, W 187 2285829-2 mit Verweis auf VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201 mwN). Glaubwürdig dargelegte Erfahrungen der Bieter dürfen vom Auftraggeber bei der Prüfung der Preisangemessenheit berücksichtigt werden (VwGH 09.04.2024, Ra 2023/04/0056).

23 Die Preisprüfung durch die Auftraggeberin ist dem vorgenannten Prüfmaßstab jedenfalls gerecht geworden. Die von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung ihrer Kalkulation zu Grunde gelegten Leistungs-, Zeit-, und Kostenansätze waren durchwegs als plausibel und angemessen zu beurteilen. Dies im Einzelnen aus folgenden Gründen:

[…]

1.2.2. Kein Verstoß/Widerspruch gegen arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen

24 Wie den oben in Kapitel 1.2.2 dieser Stellungnahme gemachten Ausführungen entnommen werden kann, hat die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung ihrer Kalkulation Leistungs-, Zeit- und Kostenansätze zu Grunde gelegt, die auch mit den maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften im Einklang stehen. Somit liegt auch kein Widerspruch gegen die Ausschreibungsbedingungen vor und geht das Vorbringend er Antragstellerin auch in diesem Punkt ins Leere.

1.2.3. Fazit

25 Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidung liegen nicht vor. Es wird daher beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurück- bzw abzuweisen.

Beweis für das gesamte Vorbringen:

Vergabeakt, insbesondere Ausschreibungsunterlagen; Vergabebericht der Auftraggeberin (von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen); PV; weitere Beweise vorbehalten.

5. Das BVwG erließ ursprünglich zu W131 2311262-1/OZ5E eine einstweilige Verfügung (= eV), mit der der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt wurde und in welcher von einer Nachprüfungsverfahrensdauer zumindest nicht erheblich länger als in § 348 BVergG im Umfang von sechs Wochen vorgezeichnet ausgegangen wurde.

Danach verfasste das BVwG mit der Note, OZ 17 aus dem Nachprüfungsakt, ein Parteiengehör insb auch mit folgendem Inhalt iZm der allfälligen Aufhebung der ursprünglich erlassenen einstweiligen Verfügung:

[…]

2. Das BVwG stellt es den Adressaten nunmehr frei, ehestmöglich und längstens bis 22.05.2025 dazu Stellung zu nehmen, ob

2.1. iZm den abzuklärenden Sachverhaltsfragen zur Preisprüfung und insb

2.2. vor dem Hintergrund der angestrebten Geheimhaltung iZm diesbezüglichen Tatsachen insb auch zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens iSd Art 47 GRC die Beiziehung eines Sachverständigen zwecks Erledigung des Nachprüfungsantrags geboten ist.

3. Binnen gleicher Frist wird auch eine Äußerung freigestellt, inwieweit

3.1. das dz in § 52 Abs 1 AVG iVm § 333 BVergG normierte Primat des Amtssachverständigen vor dem Hintergrund des unionsrechtlichen Raschheitsgebots und des unionsrechtlichen Fairnessgebots gemäß Art 47 GRC bzw (sekundärrechtlich) der RL 89/665/EWG idgF unionsrechtskonform erscheint, und

3.2. wie die Interessenslage iZm der dz erlassenen einstweiligen Vefügung gesehen wird [Aufhebung versus Aufrechterhaltung], sofern das BVwG, insb auch vor dem Hintergrund der in Österreich bereits mehrfach kritischen Literaturmeinungen iZm dem Amtssachverständigenprimat (zB vor dem Hintergrund des Art 6 MRK) ein diesbezügliches Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH richten sollte; dies

3.3. vor dem zusätzlichen Hintergrund, dass nach der Rsp Amtssachverständige auch dann zur Verfügung stehen sollen, wenn sie im Amtshilfeweg beigezogen werden können, [obwohl zur Amtshilfe verpflichtete Verwaltungsträger idR hinsichtlich ihrer eigenen Aufgaben personalstandsmäßig sparsam, wirtschaftlich und zweckmäßig vorgehen werden müssen] - siehe idZ zB VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0027,

eine diesbezügliche Einschränkung der Beiziehungspflicht vorrangig von Amtssachverständigen gemäß § 14 BVwGG e contrario im Vergabenachprüfungsverfahren nicht gelten soll

und zudem gerichtsnotorisch die Suche nach und Tätigkeit von Amtssachverständigen diverse Verfahren mitunter schon mehrere Monate prolongiert hat, während - vor dem Hintergrund des unionsrechtlichen Äquivalenzprinzips - jeder Zivilrichter sofort auf nichtamtliche Sachverständige zugreifen kann und die nationale Legistik vor dem Hintergrund der (- nach den EBRV -) gebotenen Raschheit über § 3b UVP-G den sofortigen Zugriff auf nichtamtliche Sachverständige ermöglicht hat,

und zudem im Lichte von EuGH Rs C-197/23 die auch nur mittelbare Abhängigkeit der judiziellen Entscheidungstätigkeit des BVwG von der Exekutive unionsrechtlich unzulässig sein dürfte.

[…]

6 Die ASt und die MB reagierten iZm der vorbesagten OZ 17 nicht fristgerecht spezifisch auf die vom BVwG aufgeworfenen Fragen iZm der Sachverständigennotwendigkeit und der allfälligen eV - Aufhebung iZm dem erwogenen Vorabentscheidungsersuchen.

7. Die ASt brachte vielmehr danach mit der OZ 18 vielmehr die oben bereits erwähnte Replik zur Verstärkung ihrer Nachprüfungsargumente ein, auf welche die AG mittlerweile dupliziert hat.

8. Die AG nahm aber mit der Eingabe OZ 19 insb wie folgt eV - spezifisch Stellung:

[…]

1 Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass aufgrund der geltenden Gesetzeslage die Beiziehung eines Amtssachverständigen zu erfolgen hat.

2 Die Antragsgegnerin geht weiters davon aus, dass Amtssachverständige ihre Leistungen in derselben Zeit wie nichtamtliche Sachverständige erbringen.

3 Wenn das erkennende Gericht der Meinung sein sollte, dass ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten sei, kann dies nicht dazu führen, dass für die Dauer eines solchen Vorabentscheidungsverfahrens – welches in der Regel zumindest zwei Jahre dauert – die Vergabe der gegenständlichen Leistungen nicht abgeschlossen werden kann. Die Antragsgegnerin hat die vergabegegenständlichen Leistungen zu vergeben, um die von ihr zu erfüllenden Pflichten erfüllen zu können. Demnach wurde auch eine Leistungserbringung ab April 2025 vorgesehen (Punkt 2.3 des Teils D.2). Die vergabegegenständlichen Leistungen müssen daher zeitnah vergeben werden und es kann nicht bis zu einer Entscheidung des EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren mit der Vergabe zugewartet werden.

[…]

9. Das BVwG hob dann mit dem Beschluss zu W1341 2311262-1/6E auf Basis des im wesentlichen vorstehenden Verfahrensgeschehen die ursprünglich einen Rahmenvereinbarungsabschluss verhindernde einstweilige Verfügung auf, wobei dieser Aufhebungsbeschluss insb den nachstehenden Spruch und auch nachstehende Begründungselemente enthielt:

[…]

Die einstweilige Verfügung, die über Antrag der XXXX (= ASt) erlassen wurde und mit welcher es der Auftraggeberin am 02.05.2025 untersagt wurde, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Rahmenvereinbarung dieses Vergabeverfahrens beim Los 1 abzuschließen, wird hiermit mit sofortiger Wirkung aufgehoben.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

[…]

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die AG führt das strittige Vergabeverfahren dz als offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über künftige Dienstleistungen durch.

Zu den ausgeschriebenen Leistungen enthält die Leistungsbeschreibung der Ausschreibung insb auch folgende Passagen:

[…]

 3.1.1 Leistungsumfang und Leistungsziel

 Leistungsumfang der gegenständlichen Dienstleistung ist die fachgerechte Ausführung der jährlich wiederkehrenden Baumkontrolle.

 Der Leistungsumfang der gegenständlichen Ausschreibung ist grundsätzlich:

 die wiederkehrende Folgekontrolle aller Einzelbäume und Gehölzbestände (Baumgruppen, Wald laut Forstgesetz, etc.)

 die Ersterfassung von Einzelbäumen und Gehölzbeständen auf ASFINAG Grund

 die Erstellung von Maßnahmenvorschlägen nach Dringlichkeitsstufen sowie die Abnahme bereits ausgeführter Maßnahmen

 die Ersterfassung von Bäumen und Gehölzbeständen auf ökologischen Ausgleichsflächen der ASFINAG. Diese Flächen befinden sich idR abseits der Fahrbahn.

 das Erkennen von Gefahrenbäumen auf Fremdgrund inklusive Erstellung von Geonotizen (Information an den AG), sowie die Abnahme von veralteten oder bereits abgearbeiteten Geonotizen

 die Einarbeitung der aufgenommenen Daten in das bestehende IT-System Baumkataster „iSiWebGIS“ der Firma XXXX – gemäß ÖNORM L1125

 die Übermittlung von Lage- und Maßnahmenplänen im PDF-Format an die betroffene Autobahnmeisterei

Ziel der Baumkontrolle und Baumpflege ist die Entwicklung von vitalen und funktionserfüllenden Bäumen und deren langfristige Erhaltung, unter Berücksichtigung der jeweiligen Erfordernisse der Verkehrssicherheit.

Die Baumkontrolle, die Vergabe von Maßnahmen bzw die Erhaltung von Bäumen hat sich nach den folgenden Punkten in hierarchischer Reihenfolge zu richten:

1. Erhaltung der Verkehrssicherheit sowie der Streckenverfügbarkeit (durch gezielte Maßnahmenvergabe mit höchster und hoher Priorität; zB Einzelbaumentfernung)

2. Langfristige Erhaltung des Baumbestandes, insbesondere Erhaltung von Wertbaumarten sowie die Erhaltung und Förderung der vielseitigen Funktionserfüllung der Bäume (u.a. Biodiversität, Vernetzung von Lebensräumen, Immissionsschutz, Schadstoff- und Wasserrückhalt, Sichtbarriere für Anrainer, Schutz vor Naturgefahren, Erosionsschutz, Verkehrstechnische Funktionen, Gestaltungsfunktion, ökologische Funktionen etc.).

3. Minimierung des kurz- und mittelfristigen Baumkontrollaufwands, durch Vergabe von längeren Kontrollintervallen an Bäumen weit abseits des Verkehrsbereiches und auf Flächen ohne öffentlichen Zugang

4. Minimierung des mittelfristigen und langfristigen Pflegeaufwands für die betriebliche Erhaltung (z.B. durch Förderung von Wertbaumarten, Entfernung von Pionierbaumarten, Flächenumwandlungen etc.)

5. Entwicklung eines stabilen und vitalen Baumbestandes; ggf. Entwicklung forstwirtschaftlich-attraktiver Flächen wo sinnvoll

Leistungsziel ist der zeitgerechte Abschluss der Kontrolltätigkeiten jeder Autobahnmeisterei mit Ende eines jeden Kalenderjahres.

3.1.1.1 Gesetzliche Grundlagen und Normen:

Die Baumkontrolle hat nach den Vorgaben dieser Ausschreibung, nach den gültigen ÖNORMen bzw. nach den Anforderungen der gültigen gesetzlichen Bestimmungen für einen Grundeigentümer/Baumhalter zu erfolgen:

• ÖNORM L1122

• ÖNORM L1125

• ONR 121122

•§1319a ABGB („Wegehalterhaftung“ – Erkennen von Gefahren in danebenliegenden Randbereichen von Wegen)

•§1319b ABGB („Baumhaftung“)

• §176 Forstgesetz

[…]

1.2. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen gleichfalls als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und […]

1.3. Zusätzlich ist festzustellen, dass auf Basis des aktuellen Vorbringensstands die Beiziehung von Sachverständigen im Nachprüfungsverfahrens notwendig erscheint, dass auch nach der AG - und unbestritten von der ASt und MB - vorerst einmal zeitaufwändig zu ermitteln wäre, ob der Sachverhalt mit Hilfe von Amtssachverständigen hinsichtlich der anstehenden Kalkulationsfragen und Eignungsfragen für oder gegen den Standpunkt der jeweiligen Verfahrensparteien spricht, wobei die Suche nach Amtssachverständigen und die nachmalige gutachterliche Sachverhaltsabklärung gerichtsnotrisch jeweils mehrere Monate dauert bzw dauern kann.

1.4. Weiters ist festzustellen, dass ein für den zuständigen Senat des BVwG gemäß § 328 BvergG iZm dem Primat des Amtssachverständigen gemäß dem aktuellen § 52 Abs 1 AVG aus unionsrechtlichen Gründen und insb Art 4 Abs 3 EUV weiterhin indiziert erscheinendes Vorabentscheidungsverfahren zeitlich mit ein bis zwei Jahren zu veranschlagen ist.

Die Interessen der AG an der Vergabe bereits vor einem derartigen Vorabenscheidungsersuchen sind dabei evident, da der Leistungszeitraum gemäß Ausschreibung von 2025 bis 2028 geht und die Kontrolle, ob der Baumbestand neben Autobahnen und Schnellstraßen allenfalls gefahrgeneigt für Menschen und Sachen ist, jeweils jedenfalls im öffentlichen Interesse und im Interesse der AG, nicht mangels ausreichender Kontrolle zur Haftung herangezogen zu werden, ist.

Das notorische Interesse insb der MB als weiterer Bieterin, ihr Personal nicht permanent ohne Auftrag für den Auftragsfall vorhalten zu müssen, ist gleichfalls ein Interesse, das gegen eine einstweilige Verfügung für die Dauer eines Vorabentscheidungsersuchens spricht.

Für die ASt wurden nach der Versendung der OZ 17 keine Interessen an der Aufrechterhaltung der eV für die Dauer eines Vorabentscheidungsersuchens konkretisiert, sondern hat die ASt erstmalig substantiierter ab dem 06.06.2025 nach dem Zugang der Entscheidung über die Aufhebung der ursprünglich erlassenen einstweiligen verfügung mit einem neuerlichen eV - Antrag und weiteren Schriftsätzen insb auch zur angeblichen Befangenheit des hier entscheidenden Einzelrichter nachträglich darauf hinzuwirken versucht, dass der Rahmenvereinbarungsabschluss mit der MB für die Daher eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung verhindert wird.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Verfahrensakten und dem unstrittigen Parteienvorbringen.

Die Dauer bis zur Erledigung eines vom zuständigen Senat mit gesetzmäßiger Mehrheit bereits dem Grunde nach vor dem 06.06.2025 beschlossenen Vorabentscheidungsersuchens samt diesbezüglichem Vorabentscheidungsverfahren ergibt sich aus der Praxiserfahrung des erkennenden Richters, der insoweit bereits zB in den anfragenden Spruchkörpern des BVA bzw BVwG zu Rs C-454/06 bzw C-274/21 ua mitwirkte.

Der aufgezeigte Zeitaufwand für die Suche nach zB im Amtshilfeweg zur Verfügung stehenden Sachverständigen ergibt sich gleichfalls aus der Verfahrenspraxis des hier tätigen Richters, ist also gerichtsnotorisch,

zumal zuletzt zB im einem Vergabefall ca zwei Monate frustriert nach einem Amtssachverständigen gesucht wurde,

nach diesen ca zwei Monaten ein positiv engagierter Bundesdienstmitarbeiter sich anerbötig machte, mit seinen Kollegen zu prüfen, ob amtssachverständig geholfen werden könnte;

und dann - nach ca mehr als drei Monaten Klarheit über die Sachverständigennotwendigkeit beim Senat des BVwG iZm der damaligen Spezifität des Themas - die Information beim BVwG einlangte, dass doch nicht amtssachvertändig Amtshilfe geleistet werden könnte,

womit dann dann der zuständige Senat letztlich in damaligen Vergaberechtssache ca erst nach vier Monaten einen nichtamtlichen Sachverständigen beizog, der sehr rasch Befund erhob und das Gutachten erstellte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Inhaltlich zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung

3.4.1. Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 351 Abs 4 Satz 3 BVergG hat das BVwG die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

3.2. Bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde insb auch von folgenden Tatsachen iZm der Nachprüfungsverfahrensdauer ausgegangen:

[…]

3.3. Wenn unionsrechtlich nach der RL 89/665/EWG idgF iVm Art 47 GRC ein rasches gerichtliches Nachprüfungsverfahren vor der Zuschlagserteilung, welche (scil: Zuschlagserteilung) iSv EuGH Rs C 274/21 ua iVm Art 1 Abs 1 RL 89/665/EWB idgF dem Abschluss der Rahmenvereinbarung gleichzuhalten ist, verlangen, hat der österreichische Gesetzgeber vor diesem unionsrechtlichen Hintergrund in § 348 BVergG die Wertung getroffen, dass - hier - von der AG und der MB jedenfalls einmal ein Nachprüfungsverfahren in der Dauer von sechs Wochen in die jeweils eigenen zeitlichen Planungen einzufließen hat, soweit es um die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung beim Los 1 dieser Vergabe geht.

3.4. Nach dem bisherigen Parteienvortrag insb auch der AG und der ASt ist insb strittig, ob die MB in ihre Angebotskalkulation vor dem Hintergrund der Z 3 und Z 7 des § 141 Abs 1 BVergG ausreichend hohe Personalkosten pro Arbeitsstunde oder aber ausreichend Leistungszeit bei ihrer Angebotskalkulation angesetzt hat; bzw ob die MB ausreichend personell aufgestellt ist.

Wenn der VwGH zB zu Zl 2007/04/0012 die Notwendigkeit der Beiziehung eines Sachverständigen als erforderlich erachtet hat, um zu klären, ob ein aus erprobten Komponenten neu zusammengesetzter Prototyp eines Tierversuchskäfigs eine oder keine erprobte Lösung iSd damaligen Ausschreibungsunterlagen gewesen ist, ist aus dieser Entscheidung zu folgern, dass die Notwendigkeit einer Sachverständigenbeiziehung mitunter sehr bald beginnen kann.

Daran anschließend lauten weitere Rechtssätze zur SV - Beiziehungsnotwendigkeit wie folgt:

- VwGH 2012/04/0016: Die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, ist nach der Rechtsprechung in der Regel auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2012, Zl. 2008/04/0054, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2008/04/0082).

- Ra 2022/04/0121: Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. In Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (Hinweis E vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN). Lässt sich der Inhalt eines Begriffes aus dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw unter Heranziehung der gesamten Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig ermitteln, so kann für die Klärung, welche Bedeutung eine Ausschreibungsbestimmung für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter hat, auch die Beiziehung eines Sachverständigen erforderlich sein (Hinweis E vom 12. September 2013, 2010/04/0066).

Insoweit erscheint es nach hier vertretener Auffassung für die aufgezeigt insb strittige Preisangemessenheitsfrage bzw Frage der Ausschreibungskonformität des Preises der MB iZm der mindesterforderlichen Personalkostenhöhe pro Zeiteinheit bzw der Frage der erforderlichen Personalausstattung zur Auftragserfüllung - als wohl zentralen Kalkulationsdeterminanten - gegenständlich für das BVwG (zB wohl auch in weiterer Übereinstimmung mit VwGH Zl 2007/04/0076) notwendig, diesen Streitpunkt auf Tatsachenebene durch einen oder mehrere Sachverständige iSv § 52 AVG abzuklären, zumal dz nicht erkennbar wäre, dass der beim BVwG gemäß § 328 BVergG entscheidende Senat iSv Art 83 Abs 2 B-VG korrekt mit Personen besetzt werden könnte, die zumindest personell teilweise [das] ausreichende Fachwissen über die korrekte Kalkulation von Angeboten iZm der Untersuchung von Bäumen und Sträuchern entlang von Autobahnen und Schnellstraßen auf Basis der gegenständlichen Ausschreibungsvorgaben bzw iZm der erforderlichen Personalausstattung iZm den sich dabei stellenden Tatsachenfragen hätten.

In gleicher Weise besteht eine Sachverständigennotwendigkeit zur Prüfung der notorisch in solchen Nachprüfungsfällen zumeist auftauchenden Frage, ob die AG insoweit die Angebotsprüfung ausreichend sachkundig iSv § 134 BVergG durchgeführt hat; bzw inwieweit - insb iZm bislang vorgebrachten Geheimhaltungsinteressen an Vergabeunterlagen und den sich daraus mitunter vergebenden Zwischenverfahren iSv VfGH E706/20 tatsächlich schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorliegen.

3.5. Nach § 333 BVergG hat das BVwG bei der Vergabenachprüfung die Regelungen der §§ 52ff AVG über den Sachverständigenbeweis sinngemäß anzuwenden, wobei der § 14 BVwGG über die Einschränkung der zur Verfügung stehenden Sachverständigen va im Bescheidbeschwerdeverfahren, aber jedenfalls nicht im Vergabenachprüfungsverfahren gilt.

3.6. Damit ist umgekehrt davon auszugehen, dass vor dem Hintergrund des Art 22 B-VG und der Rsp, wie zB VwGH Zl Ra 2021/03/0038, Sachverständige zB auch dann zur Verfügung stehen, wenn sie im Amtshilfeweg beigezogen werden können.

Die bislang in etlichen Nachprüfungsverfahren vor dem BVwG mitunter auch öffentlich mündlich erörtert von bestimmter Auftraggebervertreterseite oft vertretene Rechtsauffassung der Pflicht des BVwG zur primären Beiziehung von Amtssachverständigen durch das BVwG führt iVm vordargestellten Rechtsmeinung iZm der Amtshilfe dazu, dass ein Amtssachverständiger auch dann zur Verfügung steht, wenn er eben im Amtshilfeweg beigezogen werden kann; und dann eben vorrangig beigezogen werden muss.

Diese Rechtsmeinung zur Beiziehungsmöglichkeit/-pflicht im Amtshilfewege wird auf nationaler Ebene dabei auch dadurch gestützt, dass Landesgesetze der Bundesverfassung entsprechen müssen und derart zB § 17 Tiroler Landesverwaltungsgerichtsgesetz bzw § 24 des Gesetzes über das Verwaltungsgericht Wien die Beiziehung von sonstigen Amtssachverständigen im Weg der Amtshilfe nach Art 22 B-VG generell - neben anderen Möglichkeiten für Amtssachverständigenbeiziehungen - vorsehen, ohne dass diese landesrechtlichen Bestimmungen bislang zB vom VfGH aufgehoben worden wären.

Für das BVwG ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass vorerst - notorisch mit oft sehr viel zeitlichen Aufwand verbunden - zu ermitteln ist, ob geeignete Amtssachverständige zur Verfügung stehen, bevor - abseits der Sondervorschrift des § 52 Abs 3 AVG - auf nichtamtliche Sachverständige zurückgegriffen werden kann, wobei Verfahrensfehler, die bewirken, das objektiv rechtswidrig sofort nichtamtliche Sachverständige eingesetzt wurden, dazu führen, dass die diesbezüglich anlaufenden Sachverständigenkosten bei Verfahrensende nicht gemäß § 76 AVG auf eine Verfahrenspartei überwälzt werden können- VwGH Ra 2021/03/0038; und insoweit die die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen inkorrekt nach § 52 AVG vornehmenden Richter:innen das gerichtsnotorische Risiko einer Haftung nach dem Organhaftpflichtgesetz wegen fehlender Kostenüberwälzbarkeit - wegen allenfalls doch möglich gewesener Amtssachverständigentätigkeit - zu gewärtigen haben.

Zu einem solchen Sachverhalt des parteienseitigen Hinweises auf die vorrangige Pflicht zur Beiziehung eines Amtssachverständigen im Vergabenachprüfungsverfahren siehe zB BVwG 17.12.2024, W131 2295868-5/3E, historisch neben etlichen anderen derartigen Parteivorträgen der jeweils gleichen gesetzlich eingerichteten Parteienvertretung.

Dies obiter weiters vor dem weiteren Hintergrund, dass iZm dem unionsrechtlichen Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz und Raschheitsgebot vergleichsweise zB § 3b UVP-G iVm § 17 BVwGG, ähnlich wie in der ZPO, in dessen Regelungsbereich jederzeit sofort den Rückgriff auf nichtamtliche Sachverständige möglich macht; und § 3b UVP-G in den diesbezüglichen Gesetzesmaterialien mit der dadurch erzielten Verfahrensbeschleunigung gerechtfertigt wird.

3.7. Nachdem das BVwG bereits mit der OZ 17 gegenüber den Verfahrensparteien transparent das Thema eines Vorabentscheidungsverfahren iZm § 52 AVG mit dem darin normierten Primat des Amtssachverständigen erwogen und erörtert hat, ist nach der Einschätzung des entscheidenden Richters aktuell davon auszugehen, dass ein solches vorskizziertes Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH dann zu richten sein wird, wenn der Zuschlag entweder nicht erteilt und der Nachprüfungsantrag aufrechterhalten wird; oder aber wenn im Falle einer eV - Aufhebung nach einer Zuschlagserteilung ein Antrag gemäß § 353 Abs 4 BvergG gestellt wird, damit verfahrensmäßig und insb unionsrechtskonform korrekt darüber entschieden werden kann, ob die zentrale Angebotspreisrüge der ASt zu Lasten der MB zutrifft.

3.8. Damit ist mit einer Verfahrensdauer des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung (bzw des allfällig gemäß § 353 Abs 4 BVergG beantragten Feststellungsverfahrens nach Zuschlagserteilung) im Ausmaß von ein bis zwei Jahren und damit weit länger als den in § 348 BVergG vorskizzierten sechs Wochen zu rechnen.

Insoweit überwiegen bei einer derart absehbaren Verfahrensdauer des Vergabekontrollverfahrens die Interessen der AG, die Rahmenvereinbarung abzuschließen und die Baumuntersuchungen durchführen zu lassen, insb um Schäden durch potentiell gefährliche Bäume zu vermeiden, die Interessen der ASt am Aufrechterhalt der Chance, die aktuell ausgeschrieben Rahmenvereinbarung beim Los 1 „nur“ zwecks Umsatzerzielung und allfälliger Referenzauftragschance bereits jetzt erhalten zu können.

Die ASt - Interessen an einer Auftragsvergabesperre mögen maW zwar in dem in § 348 BVergG vorskizzierten Zeitraum die Interessen an einer sofortigen Auftragsvergabe überwiegen, was sich aber nach § 351 Ab 4 BVergG dann wesentlich ändert, wenn zur Klärung der im Nachprüfungsantrag angezogenen Preisprüfungsfrage zuvor noch ein bis zwei Jahre verfahrensmäßige Vorlaufzeit einzukalkulieren sind.

Insoweit war die erlassene einstweilige Verfügung wegen den - die Interessen der ASt zum aktuellen Zeitpunkt überwiegenden - Interessen der AG an der Beschaffungsdurchführung, die (scil: AG - Interessen) mit dem evidenten öffentlichen Interesse an der aktuellen Hintanhaltung von Schadensrisken iZm potentiell gefahrgeneigten insb Bäumen entlang des hochrangigen österreichischen Straßennetzes und den notorischen Interessen der MB bzw allfällig anderer Bieter an der möglichsten Vermeidung von Vorhaltekosten iZm der Angebotsbindung nach § 131 Abs 4 BVergG korrespondieren, mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

3.9. Nach dem Vorstehenden musste mangels weiterer Rechtserheblichkeit gegenständlich gemäß § 333 BVergG iVm § 39 AVG auch nicht mehr näher auf die dem Gericht zB durchaus bekannten konkreten Risken iZm dem aktuellen, offenbar iZm dem Pilz Hymenoscyphus fraxineus in Zusammenhang stehenden Eschensterben eingegangen werden, durch welches hohe Eschen insb bei Wind sehr oft plötzlich umfallen, wie dz in österreichischen Wäldern sehr häufig vorkommend; oder auch nicht auf die Gefahren von durch von Bibern heutzutage häufig stark angenagte größere Bäume, nachdem ohnehin evident erscheint, dass schadhafte Bäume generell und egal welcher Sorte zB die in § 1319b ABGB thematisierte Risken in sich bergen.

10. Die ASt reagierte im gegenständlichen Verfahrensgeschehen danach auf den Aufhebungsbeschluss vom 06.06.2025 vorerst mit dem hier erledigten weiteren eV - Antrag, wie am Freitag, 06.06.2025 nach Amtsstundenende an das BVwG adressiert und zu W131 2311262-4 am 10.06.2025 protokolliert bzw gemäß § 17 BVwGG erstmalig zugewiesen.

Zusätzlich entrierte die ASt ein Ablehnungsverfahren gemäß § 332 Abs 2 BVergG gegen den hier entscheidenden Richter und verfasste dazu einige weitere Eingaben, in welchen abseits des Befangenheitsthemas insb auch die Indiziertheit eines Vorabentscheidungsersuchen bestritten wurde.

11. Der Präsident des BVwG wies zwischenzeitig den Ablehnungsantrag der ASt mit Beschluss vom 02.07.2025 ab, wobei dieser Beschluss als Beilage ./1 zu diesem Beschluss integrierender Bestandteil der hier erfolgenden Darstellung des Verfahrensgangs ist.

12. Zu entscheiden zur Verfahrenszahl W131 2311262-4 war daher hier der neuerliche - zweite eV - Antrag vom - zugewiesen gemäß § 17 BVwGG - 10.06.2025, wobei die ASt mittlerweile iZm einem Gebührenverbesserungsauftrag auch Pauschalgebühren iHv 1.080 Euro für den zweiten eV - Antrag eine Oberschwellenbereichsvergabe über einen Dienstleistungsauftrag iZm einem offenen Vergabeverfahren einbezahlt hat und insoweit rechtlich vorwegnehmend bereits die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 350 Abs 7 BVergG erfüllt hat. Dieser zweite eV - Antrag langte beim BVwG am 06.06.2025 nach Amtsstundenende ein und wurde daher erst am 10.06.2025, als dem ersten Arbeitstag nach dem Pfingstwochenende 2025, gemäß § 17 BVwGG zugewiesen; und war danach insb gemäß § 350 BVergG zu beamtshandeln.

12.1. Mit der OZ 2 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-4, eingebracht am 10.06.2025, ca 09.19 Uhr ergänzte die ASt ihr Vorbringen zur neuerlich beantragten einstweiligen Verfügung und bestritt zB insb das tatsächliche Vorliegen von Auslegungsfragen, die dem EuGH gemäß Art 267 AEUV im gegenständlichen Nachprüfungsstreit vorzulegen wären. Zudem würde -maW - ein Vorabentscheidungsersuchen die gebotene effektive Nachprüfung vor Zuschlagserteilung verhindern.

Zusätzlich begann die ASt mit dieser Eingabe insb mit Befangenheitsvorbringen zu Lasten des hier tätigen Einzelrichters.

Dazu rechtlich vorab: Die ASt hatte nach der Note, OZ 17 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-2 ca 10 Tage Zeit, etwas gegen ein transparent offen gelegtes angedachtes Vorabentscheidungsersuchen samt allfälliger eV - Aufhebung zu sagen und hat dies eben nicht gemacht. Insoweit erging der dargestellte Aufhebungsbeschluss vom 06.06.2025.

Die Auslegungsfragen iZm § 333 BVergG iVm § 52 AVG iZm dem Raschheitsgebot nach der RL 89/665/EWG idgF und insb iZm dem Unabhängigkeitsgebot des BVwG von der Verwaltung und damit wohl von Amtssachverständigen im Lichte des Urteils des EuGH in der Rs C-197/23 waren in dieser OZ 17 zuvor bereits hinreichend deutlich angesprochen.

12.2. Mit einer weiteren Eingabe, OZ 4 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-4, gleichfalls vom 10.06.2025, ca 11.48 Uhr, vertiefte die ASt ihren Befangenheitsvortrag und machte dem Einzelrichter insb den Vorwurf, dass er am 06.06.2025 nach Amtsstundenende keine Erstverständigung zur Auslösung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 350 Abs 5 BVergG vorgenommen hatte. Nach der vorgetragenen Ansicht der ASt hätte sich dabei der Einzelrichter wohl wissentlich über die Rechtslage gemäß §§ 17 und 19 BVwGG zu Gunsten der ASt hinwegsetzen müssen, ohne dass hier zB die tatsächliche (Nicht-) Verfügbarkeit eines gültig eingebrachten Schriftsatzes iSv zB VwGH am 06.06.2025 nach Amtsstundenende näher zu erörtern wäre, wenn man zudem auf die Rsp des VwGH zum ERV iSd § 21 BVwGG und auf die ERV - Pflicht für die Rechtsvertreterin der ASt Bedacht nimmt - vgl zB VwGH 25.05.2022, Ra 2021/19/0484; 26.07.2021, Ra 2018/04/0147; 26.3.2019, Ra 2019/19/0014; 02.07.2018, Ra 2018/12/0019; 15.3.2018, Ra 2017/21/0155; 15.12.2015, Ra 2015/01/0061.

12.3. Mit der Eingabe OZ 6 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-4 machte die AG am 13.06.2025 erstmalig den Einwand der entschiedenen Sache geltend und brachte zuvor auch noch vor, dass das wörtliche Begehren auf Untersagung der Zuschlagserteilung nicht umgedeutet werden dürfte.

Insoweit (aber) die AG am 13.06.2025:

Da eine Umdeutung eines verfehlten Begehrens nicht zulässig ist (VwGH 27.01.2020, Ra 2020/04/0005; VwGH 22.06.2011, Ra 2007/04/0080) und die Antragstellerin die Untersagung der Zuschlagserteilung begehrt, kommt dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Berechtigung schon deshalb zu, weil eine Zuschlagserteilung gar nicht unmittelbar bevorsteht, sondern der Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin wollte offenbar auch, dass das BVwG der Antragsgegnerin den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt. Obwohl das BVwG eine solche Umdeutung ohnehin nicht vornehmen dürfte, ist die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung aus nachfolgenden Gründen nicht vorzunehmen:

[Danach Vorbringen zur res iudicata]

12.4. In der Eingabe OZ 25 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-2, eingebracht am 16.06.2025 um ca 10.41 Uhr brachte die ASt insb wie folgt vor:

[…]

In Ergänzung zum bisherigen Vorbringen in Bezug auf das Vorliegen der Voraussetzung für den Erlass einer neuerlichen einstweiligen Verfügung ist außerdem darauf hinzuweisen, dass, wie der EuGH in der Rs C-274/21, EPIC Financial Consulting, vom 14. Juli 2022, bereits festgestellt hat, die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 in Frage gestellt wird, wenn der einzige mögliche Rechtsbehelf jener im Verfahren der Tatsacheninstanz ist. Die Möglichkeit gegen den Vertrag selbst eine Nichtigkeitsklage zu erheben, ist nämlich nicht geeignet, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass es unmöglich ist, gegen den Akt der Zuschlagserteilung zu klagen, bevor der Vertrag geschlossen ist. Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfüfung ist daher zur Wahrung der praktischen Wirsamkeit der Richtlinie 89/665, welche von den Mitgliedstaaten die Gewährleistung eines effizienten Rechtsschutzes verlangt, unumgänglich. Dies auch aus Gründen der Inländergleichbehandlung. Ein bloß nachträglicher Feststellungsantrag wird diesem Erfordernis nicht gerecht. Wenn jedoch gegenständlich die einstweilige Verfügung nicht wie beantragt erlassen wird, hat die Antragstellerin nur mehr die Möglichkeit die geltend gemachte Rechtswidrigkeit im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach Abschluss der Rahmenvereinbarung überprüfen und feststellen zu lassen. Der primäre Rechtsschutz wird dadurch vereitelt, ohne dass diesem berechtigte Interessen – wie bereits dargelegt – entgegenstehen.

[…]

Rechtlich dazu vorab: Nach dem Art 2 und dort insb den Abs 3 bis 5 der RL 89/665/EWG idgF müssen Nachprüfungsanträge unionsrechtlich grundsätzlich nicht automatisch aufschiebende Wirkung haben und stellt der diesbezügliche Art 2 Abs 5 dieser Richtlinie klar, dass einstweilige Maßnahmen grundsätzlich auch abgelehnt werden können.

Die insoweit interessierenden Teile aus Art 2 der RL 89/665/EWG idgF, nachdem der Art 1 Abs 5 daraus hier nicht rechtserheblich ist - lauten:

[…]

(3) Wird eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Diese Aussetzung endet frühestens mit Ablauf der Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 und Artikel 2d Absätze 4 und 5.

(4) Außer in den Fällen nach Absatz 3 und Artikel 1 Absatz 5 haben die Nachprüfungsverfahren als solche nicht notwendigerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren.

(5) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Nachprüfungsstelle die voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Die Ablehnung der vorläufigen Maßnahmen beeinträchtigt nicht die sonstigen Rechte des Antragstellers.

[…]

IdZ wurde die hier relevante Interessensabwägung erstmalig bereits im Beschluss vom 06.06.2025, W131 2311262-1/OZ6E vorgenommen.

12.5. In der Eingabe vom 16.06.2025, eingebracht ca 14.50 Uhr, wiederholte die ASt insb den Vorwurf der Nichtverständigung gemäß § 350 BVergG am 06.06.2025 und brachte zuvor insb noch wie folgt, insb in Reaktion auf AG - Vorbringen vor [wobei der nachstehende Text - ausdrücklich hervorgehoben - aus dem Schriftsatz der ASt kopiert wurde):

[…]

Mit Schreiben vom 16.06.2025 hat das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgnerin vom 13.06.2025 übermittelt. Entsprechend erstattet die Antragstellerin folgende Stellungnahme und führt diese aus wie folgt, wobei das gesamte Vorbringen der Antragsgegnerin bestritten wird.

In ihrer Stellungnahme behauptet die Antragsgegnerin im Wesentlichen, dass die seitens der Antragstellerin beantragte einstweilige Verfügung bereits ergangen sei. Da sich gegenständlich weder der zugrundeliegende Sachverhalt noch die Rechtslage verändert habe, sei von Identität der Sache und damit von der Unzulässigkeit der erneuten Beantragung einer einstweiligen Verfügung auszugehen.

Dies trifft nicht zu. Dazu in der gebotenen Kürze:

Selbstverständlich liegt im gegenständlichen Fall nicht die gleiche Sache vor. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr zu beurteilen, ob sich die Voraussetzungen für den Erlass bzw. die Aufhebung der einstweiligen Verfügung geändert haben. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob eine aktuelle Interessenabwägung – wie von der Antragsgegnerin behauptet – nunmehr zu ihren Gunsten ausfallen könnte.

Zu betonen ist, dass die Entscheidung über den Erlass oder die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung stets eine auf der aktuellen Rechts- und Sachlage basierende Interessenabwägung erfordert. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer dynamischen Beurteilung anhand sich potenziell verändernder Umstände. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass seit Erlass der einstweiligen Verfügung neue und potenziell relevante Rechtsfragen aufgeworfen wurden (Stichwort: allfällige Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens, wobei ein entsprechender Beschluss des BVwG nicht vorliegt und die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens weiter ausdrücklich bestritten wird), die zumindest aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts eine erneute Bewertung der Verhältnismäßigkeit und der rechtlichen Zulässigkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung erforderlich machen. Im Hinblick darauf kann der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Fall unmöglich unzulässig sein; vielmehr muss ein weiterer Antrag im gegenständlichen Fall möglich sein. Die Antragstellerin behält sich diesbezüglich weitere Ausführungen vor.

Zu verweisen ist, insbesondere auch hinsichtlich der seitens des BVwG angedeuteten Aussetzung des EV-Verfahrens für die Dauer des Ablehnungsverfahrens wegen anderweitigen Vorfragen - auch auf die Rechtsmittel RL, wonach von den Mitgliedstaaten Maßnahmen zu treffen sind, sodass ein effektiver Rechtsschutz sichergestellt ist. Wenn eine einstweilige Verfügung jederzeit aufgehoben werden kann nach dem BVergG 2018, so muss auch die Möglichkeit bestehen, sodann jederzeit einen neuerlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Mit dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes wäre es indes nicht vereinbar, wenn eine erneute Antragstellung infolge einer einmaligen Aufhebung der einstweiligen Verfügung pauschal ausgeschlossen wäre und somit nicht mehr auf geänderte Umstände reagiert werden könnte. Denn gerade die Möglichkeit, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung etwa auch ein zweites Mal beantragen zu können, gewährleistet, dass das Recht auf einen effektiven Rechtsschutz gewahrt bleibt. Es ist aus diesem Grund auch das eV-Verfahren nicht auszusetzen.

Aus all diesen Gründen ist die Behauptung der Antragsgegnerin, es liege „Identität der Sache“ vor und eine erneute Antragstellung sei unzulässig, eindeutig unrichtig. Die Antragstellerin behält sich in diesem Zusammenhang weitergehende Ausführungen vor.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung jene der Antragsgegnerin weiter klar überwiegen, wobei, um Redundanzen zu vermeiden, auf den Antrag der Antragstellerin vom 6.6.2025 und ihr ergänzendes Vorbringen vom 16.6.2025 verwiesen wird.

[…]

12.6. In der Eingabe, protokolliert am 17.06.2025 und eingebracht an diesem Tag um ca 12.08 Uhr, OZ 27 zur Verfahrenszahl W131 2311262-2, kritisierte die ASt schließlich insb das Vorgehen des Einzelrichters, dass dieser nach den Befangenheitsrügen der ASt das Verfahren zu W131 231162-4 bis zur Entscheidung gemäß § 332 Abs 2 BVergG mit einem Beschluss insb gemäß § 38 AVG ausgesetzt hätte, sah das Raschheitsgebot iZm dem vorläufigen Rechtsschutz verletzt und legte idZ allerdings nicht schlüssig dar, inwieweit die ASt iZm der vom Urlaubsvertreter des hier tätigen Einzelrichters durchgeführten Erstverständigung vom 10.06.2025 nicht ohnehin durch eine aufschiebende Wirkung gemäß § 350 Abs 5 und Abs 6 BVergG allenfalls äquivalent geschützt zu bewerten (gewesen) wäre wie bei beantragter eV - Erlassung.

In dieser Eingabe wurde auch der hier mit Spruchpunkt A) I. dieser Entscheidung zurückgewiesene Aufhebungsantrag gestellt und danach iZm seiner a limine - Unzulässigkeit zu W131 2311262-5 protokolliert.

12.7. In einer Eingabe vom 27.06.2025 OZ 31 des Verfahrensakts W131 2311262-2 nahm die ASt nochmals gegenüber dem Präsidenten des BVwG im Verfahren gemäß § 332 Abs 2 BVergG Stellung und legte dort ihren Standpunkt zur behaupteten Befangenheit des Einzelrichters nochmals vor der präsidialen Entscheidung gemäß § 332 Abs 2 BVergG dar.

12.8. Mit der Entscheidung des Präs des BVwG vom 02.07.2025, zB W131 2311262-4/14Z wurde dem Ablehnungsantrag der ASt nicht stattgegeben, dieser also abgewiesen.

12.9. Nach dem Parteiengehör vom 07.07.2025, OZ 16 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-2, nahmen die AG und die ASt nochmals insb zur Frage Stellung, welchen Erklärungswert das am 10.06.2025 beim BVwG zugewiesene Sicherungsbegehren hat; und wurde danach das Ermittlungsverfahren im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie am 10.06.2025 zur Verfahrenszahl W131 2311262-4 zugewiesen, mit Schreiben des BVwG vom 09.07.2025, im ERV der Rechtsvertretung der ASt um ca 16.04 Uhr hinterlegt, letztgültig gemäß § 39 Abs 3 AVG geschlossen - OZ 19 aus dem Verfahrensakt W131 2311262-4.

Diese OZ 19 gilt damit rechtlich vorab gemäß § 21 Abs 8 BVwGG am 10.07.2025 zugestellt.

Die ASt verfasste danach (erst) am 11.07.2025, eingebracht um ca 10.15 Uhr, mit der OZ 21 des Verfahrensakts W131 2311262-4, weiteres Vorbringen (auch) zur Frage der eV, ohne eine Glaubhaftmachung vorzunehmen, warum dieses Vorbringen nicht früher erstattet werden konnte; und ohne va einen Antrag auf Wiedereröffnung des Ermittlungsverfahrens zu stellen.

1. Feststellungen:

Über den vorstehenden Verfahrensgang mit den darin enthaltenen Verfahrenstatsachen hinaus ist zusätzlich festzustellen wie folgt:

1.1. Dem dargestellten eV - Aufhebungsbeschluss vom 06.06.2025 zu W131 2311262-1/6E lag insb der folgende Sachverhalt zu Grunde: