Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag a . Tscherner und Mag a . Viktorin in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte , **, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (EUR 30.500) und Urteilsveröffentlichung (EUR 4.400; Gesamtstreitwert EUR 34.900), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 13.8.2025, **-9, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Urteilsspruch (der im Übrigen unberührt bleibt) in seinem Punkt 1. zu Klausel [13.] (Variante B) lautet:
„ […]
Variante B:
Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass die Vermieterin hinsichtlich des Mietobjekts einen Versorgungsvertrag über die Lieferung von Wärme mit der B* GmbH Co KG, **, abgeschlossen hat und aufgrund dessen das Mietobjekt mit Messvorrichtungen ausgestattet ist. Der Mieter erklärt sich mit der direkten Verrechnung der Heizkosten durch die B* GmbH Co KG und deren Subunternehmer (Abrechnungsunternehmen Fa. C*) einverstanden und wird den diesbezüglichen Einzelwärmeliefervertrag gemäß dem angeschlossenen Mustervertrag (Anlage ./5.10) unterfertigen.
Die für die Wartung und Betreuung der Anschlussanlage, die Zurverfügungstellung der Wärmemengenzähler, sowie die der Ablesung und Abrechnung des Verbrauchs entstehenden Kosten werden nicht über einzeln im Bedarfsfall erteilte Aufträge, sondern durch die vereinbarten Pauschalen verrechnet. So wie diese Kosten werden auch die Kosten der Wärmeerzeugung den einzelnen Mietern nicht über Einzelkosten, sondern auf Grund der Wärmeverträge über einen monatlichen verbrauchsunabhängigen Grundpreis und einen verbrauchsabhängigen Verbrauchspreis durch den Energielieferanten verrechnet.
Die Verrechnung der Heizkosten erfolgt bis zum Feststehen des tatsächlichen Verbrauchsverhaltens auf Basis von monatlichen Akontozahlungen. Ein sich aus der von der B* GmbH Co KG erstellten Jahresabrechnung ergebender Überschuss wird mit dem oder den nächstfolgenden Akontobetrag/-beträgen gegengerechnet, ein sich ergebender Fehlbetrag ist vom Mieter im Zuge der Entrichtung des nächstfolgenden und auf Basis der Jahresabrechnung neu festgesetzten Akontobetrags mit anzuweisen. (5.10. Mietzins und Betriebskosten)
[…] “
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerinist nach § 29 KSchG klagslegitimiert.
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft **, mit 69 Wohnungen und zwei Geschäftslokalen, und bewirtschaftet ihren Immobilienbesitz durch Vermietung und Verpachtung.
Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen/Vertragsformblätter für den Abschluss von Wohnungsmietverträgen im Teilanwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes iSd § 1 Abs 4 MRG, die (ua) folgende Klauseln enthalten:
13.
Variante A:
Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass die Vermieterin hinsichtlich des Mietobjekts einen Versorgungsvertrag über die Lieferung von Wärme und Strom mit der B* GmbH Co KG, **, abgeschlossen hat und aufgrund dessen das Mietobjekt mit Messvorrichtungen ausgestattet ist. Der Mieter erklärt sich mit der direkten Verrechnung der Heiz- und Stromkosten (für die Heizanlage) durch die B* GmbH Co KG und deren Subunternehmer (Abrechnungsunternehmen Fa. C*) einverstanden und wird den diesbezüglichen Einzelwärmeliefervertrag gemäß dem angeschlossenen Mustervertrag (Anlage ./5.9) unterfertigen.
Die für die Wartung und Betreuung der Anschlussanlage, die Zurverfügungstellung der Wärmemengenzähler, sowie die der Ablesung und Abrechnung des Verbrauchs entstehenden Kosten werden nicht über einzeln im Bedarfsfall erteilte Aufträge, sondern durch die vereinbarten Pauschalen verrechnet. So wie diese Kosten werden auch die Kosten der Wärme- und Stromerzeugung den einzelnen Mietern nicht über Einzelposten, sondern aufgrund der Wärmeverträge über einen monatlichen gebrauchsunabhängigen Grundpreis und einen verbrauchsabhängigen Verbrauchspreis durch den Energielieferanten verrechnet.
Die Verrechnung der Heiz- und Stromkosten (für die Heizanlage) erfolgt bis zum Feststehen des tatsächlichen Verbrauchsverhaltens auf Basis von monatlichen Akontozahlungen. Ein sich aus der von der B* GmbH Co KG erstellten Jahresabrechnung ergebender Überschuss wird mit dem oder den nächstfolgenden Akontobetrag/-beträgen gegengerechnet, ein sich ergebender Fehlbetrag ist vom Mieter im Zuge der Entrichtung des nächstfolgenden und auf Basis der Jahresabrechnung neu festgesetzten Akontobetrags mit anzuweisen. (5.9. Mietzins und Betriebskosten)
Variante B:
Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass die Vermieterin hinsichtlich des Mietobjekts einen Versorgungsvertrag über die Lieferung von Wärme mit der B* GmbH Co KG, **, abgeschlossen hat und aufgrund dessen das Mietobjekt mit Messvorrichtungen ausgestattet ist. Der Mieter erklärt sich mit der direkten Verrechnung der Heizkosten durch die B* GmbH Co KG und deren Subunternehmer (Abrechnungsunternehmen Fa. C*) einverstanden
und wird den diesbezüglichen Einzelwärmeliefervertrag gemäß dem angeschlossenen Mustervertrag (Anlage ./5.10) unterfertigen.
Die für die Wartung und Betreuung der Anschlussanlage, die Zurverfügungstellung der Wärmemengenzähler, sowie die der Ablesung und Abrechnung des Verbrauchs entstehenden Kosten werden nicht über einzeln im Bedarfsfall erteilte Aufträge, sondern durch die vereinbarten Pauschalen verrechnet. So wie diese Kosten werden auch die Kosten der Wärmeerzeugung den einzelnen Mietern nicht über Einzelkosten, sondern auf Grund der Wärmeverträge über einen monatlichen verbrauchsunabhängigen Grundpreis und einen verbrauchsabhängigen Verbrauchspreis durch den Energielieferanten verrechnet.
Die Verrechnung der Heizkosten erfolgt bis zum Feststehen des tatsächlichen Verbrauchsverhaltens auf Basis von monatlichen Akontozahlungen. Ein sich aus der von der B* GmbH Co KG erstellten Jahresabrechnung ergebender Überschuss wird mit dem oder den nächstfolgenden Akontobetrag / -beträgen gegengerechnet, ein sich ergebender Fehlbetrag ist vom Mieter im Zuge der Entrichtung des nächstfolgenden und auf Basis der Jahresabrechnung neu festgesetzten Akontobetrags mit anzuweisen. (5.10. Mietzins und Betriebskosten)
18.Der Mieter verpflichtet sich, bei Vertragsunterfertigung als Sicherstellung für sämtliche Forderungen und Ansprüche der Vermieterin einen Kautionsbetrag in der Höhe von EUR […] auf das Vermieterkonto zu überweisen. Die Verwahrung und Veranlagung einer bar überwiesenen Kaution hat entsprechend den Bestimmungen des § 16b MRG zu erfolgen. (7.1. Kaution)
20. Der Mieter haftet für die über die übliche Abnutzung hinausgehende Abnutzung des Mietobjekts, ebenso für dessen sonstige Beschädigung aus seinem eigenen und dem Verschulden seiner Mitbewohner, Besucher oder Gäste, sowie für die Verletzung seiner Wartungs- und Instandhaltungspflicht. (8.2. Pflichten des Mieters)
31. Schadhafte Stellen des Designbodens oder der Verfliesung sind vom Mieter auf seine Kosten zu erneuern, soweit diese über eine übliche Abnutzung hinausgehen. (13.1 Beendigung des Mietverhältnisses, Betreten der Mieträume)
32. Das mitgemietete Inventar gemäß Anlagen ./1.12 und ./1.13 ist in ordnungsgemäßem, funktionstüchtigem Zustand unter Berücksichtigung der üblichen Abnützung zurückzustellen. (13.1 Beendigung des Mietverhältnisses, Betreten der Mieträume)
Mit Schreiben vom 15.4.2024 forderte die Klägerin die Beklagte auf, eine mit angemessener Konventionalstrafe (EUR 800 pro Klausel und pro Zuwiderhandlung) besicherte Unterlassungserklärung iSd § 28 Abs 2 KSchG abzugeben.
Mit E-Mail des Beklagtenvertreters vom 5.7.2024 gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (ua) zu den Klauseln [13.], [18.], [20.], [31.] und [32.] ab (./1; Hervorhebungen im Original):
„ Das Unternehmen
A * GmbH
* *
gibt gegenüber der gemäß § 29 KSchG klagsberechtigten Bundesarbeitskammer
* *
nachfolgende
UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG
mit
KONVENTIONALSTRAFVEREINBARUNG
ab:
I.
Das genannte Unternehmen verpflichtet sich gegenüber der Bundesarbeitskammer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern die Verwendung nachstehender oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und sich auf diese Klauseln - soweit diese mit Verbrauchern bereits geschlossenen Verträgen zugrunde gelegt wurden - nicht zu berufen :
[…]
13. Vorangestellt wird, dass zwei Varianten der Klausel 13 verwendet werden.
Die erste Variante enthält die Verpflichtung einen Vertrag über die Verrechnung von Heiz- und Stromkosten mit einem bestimmten Unternehmen abzuschließen. Die zweite Variante beinhaltet die Verpflichtung einen Vertrag nur über die Verrechnung der Heizkosten mit einem bestimmten Unternehmen abzuschließen. Die unterschiedliche Formulierung der Varianten ist durch Unterstreichung hervorgehoben. Beide Varianten sind unzulässig.
Variante A:
[…]
Variante B:
[…]
18. […]
20. […]
31. […]
32. […]
Dies gilt mit der Maßgabe, dass gegenüber Verbrauchern, mit denen zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Unterlassungserklärung bereits Verträge mit den vorstehenden Klauseln
abgeschlossen wurden, Folgendes nicht von der Verpflichtung, sich nicht auf die Klauseln zu berufen, umfasst ist:
[…]
5. Zur Unterlassungserklärung gemäß Punkt I.13 (5.9 Mietzins und Betriebskosten) der Hinweis an Verbraucher, dass es ihnen offensteht, entweder keinen Versorgungsvertrag abzuschließen oder einen (ausschließlich) direkten Versorgungsvertrag samt direkter Verrechnung des Versorgungsvertrags zwischen Mieter und Versorgungsunternehmen zu vereinbaren.
6. Zur Unterlassungserklärung gemäß Punkt I.18 (7.1 Kaution) die Verwendung der Kaution für in Zusammenhang mit dem Mietverhältnis stehenden Forderungen.
7. Zur Unterlassungserklärung gemäß Punkt I.20 (8.2 Pflichten des Mieters) die Berufung auf die Klausel ohne den Wortlaut „sowie für die Verletzung seiner Wartungs- und Instandhaltungspflicht“.
8. Zur Unterlassungserklärung gemäß Punkt I.31 (13.1 Beendigung des Mietverhältnisses, Betreten der Mieträume) die Berufung auf die Klausel in Zusammenhang mit vom Mieter verschuldete Schäden.
9. Zur Unterlassungserklärung gemäß Punkt I.32 (13.1 Beendigung des Mietverhältnisses, Betreten der Mieträume) die Berufung auf die Klausel ohne den Wortlaut „funktionstüchtigem“ .
II.
Das genannte Unternehmen verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Punkt I. mit Abgabe der Unterlassungserklärung, spätestens mit Ablauf der für die Abgabe der Unterlassungserklärung in der Abmahnung vorgesehenen Frist, eine Vertragsstrafe in Höhe von
800,00
pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an die Bundesarbeitskammer zu bezahlen. “
Mit E-Mail des Klagevertreters vom 11.7.2024 hielt dieser fest, dass aufgrund des Vorbehalts zur Klausel [13.] unklar bleibe, ob und auf welcher Grundlage der Mieter mit Wärme versorgt werde, wenn er sich entscheide, keinen Versorgungsvertrag zu unterfertigen. Gleichzeitig ersuchte der Klagevertreter um Stellungnahme dazu sowie um Übermittlung des Vertragsmusters für den ausschließlich direkten Versorgungsvertrag des Mieters mit dem Versorgungsunternehmen.
In Beantwortung dieses Mails teilte die Beklagte durch ihren Vertreter mit Mail vom 19.7.2024 mit, dass wenn sich der Mieter entscheide, keinen Versorgungsvertrag zu unterfertigen, er die Möglichkeit habe, bis zur maximalen Kapazität der vorhandenen Stromleitung über die vorhandene Stromleitung Heizgeräte anzuschließen und Wasser über den vorhandenen Herd zu erwärmen.
Mit E-Mail vom 2.9.2024 urgierte der Klagevertreter das bislang nicht übermittelte Vertragsmuster für den direkten Versorgungsvertrag des Mieters mit dem Versorgungsunternehmen.
Mit E-Mail vom 13.9.2024 übermittelte der Beklagtenvertreter das Vertragsmuster der D* GmbH als Wärmelieferantin für die direkte Versorgung mit Wärme und Warmwasser für das Jahr 2024.
Mit der am 26.9.2024 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, die eingangs wiedergegebenen Klauseln und sinngleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu verwenden und sich darauf zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der Beklagten mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind. Außerdem begehrte sie (eingeschränkt in der Tagsatzung vom 24.3.2025, ON 8.4) eine Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil einer Samstag-Ausgabe der „E*“ in der Regionalausgabe für die Steiermark auf Kosten der Beklagten.
Die Unterlassungserklärung der Beklagten enthalte in Bezug auf die gegenständlichen Klauseln Vorbehalte. Insoweit liege keine unbeschränkte und vorbehaltslose Unterlassungserklärung vor, sodass durch die Abgabe der Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei. Die Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil einer Samstag-Ausgabe der „E*“ in der Regionalausgabe für die Steiermark erscheine gerechtfertigt, um dem Aufklärungsbedarf der betroffenen Verbraucher gerecht zu werden.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Unzulässigkeit der von der Klägerin mit Abmahnschreiben vom 15.4.2024 beanstandeten Mietvertragsklauseln zog sie nicht in Zweifel, wendete jedoch aufgrund der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 5.7.2024 den Wegfall der Wiederholungsgefahr ein. Hinsichtlich des Verbots der Verwendung der Klauseln habe sie eine unbedingte (und strafbewehrte) Unterlassungserklärung abgegeben, weshalb das Klagebegehren – soweit es auf das Verbot der Verwendung der klagsgegenständlichen Klauseln gerichtet sei – abzuweisen sei. Getrennt hiervon sei der Anspruch auf Unterlassung des Sich-Berufens auf die Klauseln zu beurteilen. Lediglich auf diesen Tatbestand beziehe sich der von der Beklagten erklärte Vorbehalt, der lediglich Klarstellungen enthalte, die für die bestehenden Mieter essentiell seien. Die Klarstellungen bezögen sich auf jene Fälle, in denen eine Klausel im Einzelfall zulässigerweise vereinbart worden sei. Diese Einschränkungen seien daher von vornherein nicht geeignet, eine in diesem Verfahren relevante Einschränkung der Unterlassungserklärung zu bilden.
Im Fall des Unterliegens nur hinsichtlich des Verbots des Sich-Berufens wäre zum Veröffentlichungsbegehren lediglich die Verpflichtung zur Verständigung der betroffenen Vertragspartner zuzusprechen, weil kein Bedarf ersichtlich sei, andere Personen zu informieren und damit die beteiligten Verkehrskreise zur Gänze und sicher erreicht würden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren statt. Es verpflichtete (1.)die Beklagte, binnen drei Monaten die Verwendung der eingangs genannten Klauseln [13.] (Variante A und B), [18.], [20.], [31.] und [32.] oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern für den Abschluss von Wohnungsmietverträgen im Teilanwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes iSd § 1 Abs 4 MRG im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern sowie die Berufung auf diese oder sinngleiche Klauseln, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind, zu unterlassen, erteilte (2.) die Ermächtigung, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal im redaktionellen Teil einer Samstag-Ausgabe der „E*“ in der Regionalausgabe für die Steiermark auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen, und verpflichtete (3.) die Beklagte zum Kostenersatz an die Klägerin.
Das Erstgericht traf dabei die eingangs wiedergegebenen (unbekämpften) Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht – soweit hier relevant – aus, es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass nur durch vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr beseitigt werden könne. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung trete nur dann ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entstehe. Würden Einschränkungen oder Bedingungen angeführt, so entfalle die Wiederholungsgefahr nicht. Die Verwendung der Klausel müsse für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Die Unterlassungserklärung dürfe weder Beschränkungen noch Bedingungen enthalten.
Von diesen Grundsätzen ausgehend müsse sich der Unternehmer, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, vollständig im Sinn der Abmahnung unterwerfen. Dies sei seitens der Beklagten hier nicht erfolgt, weil diese in ihrer Unterlassungserklärung Vorbehalte zu den Klauseln erklärt habe, was das Sich-Berufen auf die Klauseln betreffe, soweit sie bereits Bestandteil abgeschlossener Verträge seien. Damit habe die Beklagte keine uneingeschränkte und vorbehaltslose Unterlassungserklärung abgegeben, sodass die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt worden sei. Die von der Beklagten erklärten Vorbehalte hätten nicht klarstellenden, sondern vielmehr einschränkenden Charakter. Damit strebe die Beklagte eine der geltungserhaltenden Reduktion gleichkommende Wirkung an, die im Verbandsverfahren ausgeschlossen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Weder im Verfahren erster Instanz noch in ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Unzulässigkeit der von ihr verwendeten, hier gegenständlichen Klauseln [13.], [18.], [20.], [31.], [32.], weshalb dies vom Berufungsgericht nicht zu prüfen ist. Die Beklagte hält dem Klagebegehren vielmehr ausschließlich den Wegfall der Wiederholungsgefahr aufgrund der von ihr im Rahmen des Abmahnverfahrens abgegebenen Unterlassungserklärung entgegen.
1.1Wer im geschäftlichen Verkehr in AGB, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.
Die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen besteht gemäß § 28 Abs 2 KSchG nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß § 29 klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt.
1.2 In ihrer Berufung verweist die Beklagte zunächst darauf, dass der Text der Unterlassungserklärung hinsichtlich der Verwendung der Klauseln keine Einschränkung enthalte, sodass das Klagebegehren insoweit mangels Wiederholungsgefahr abzuweisen gewesen wäre.
Ihrer Ansicht, der Anspruch nach § 28 KSchG bestehe aus zwei Teilen, nämlich der Unterlassung der Verwendung und der Unterlassung der Berufung, die getrennt voneinander zu beurteilen seien, ist jedoch schon angesichts des Gesetzeswortlauts des § 28 Abs 1 KSchG nicht zu folgen.
1.3 Während im ersten Satz dieser Bestimmung das Verbot formuliert wird, in AGB oder Formblättern für Verträge Bedingungen vorzusehen, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, heißt es in Satz zwei: „ Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässig vereinbart worden ist .“
1.4Der Zweck der Bestimmung des § 28 Abs 1 Satz 2 KSchG besteht darin, jede Art der Weiterverwendung einer unzulässigen Klausel in das Unterlassungsgebot einzubeziehen, um sicherzustellen, dass die rechtswidrige Klausel endgültig aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher ausscheidet. Die Klausel soll nicht mehr zur Anwendung gelangen und keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten. Es soll unterbunden werden, dass der Unternehmer seine Rechtsposition aus den Altverträgen weiterhin auf Grundlage der unzulässigen Klausel ausübt (vgl Langer in Kosesnik-Wehrle, KSchG 5 §§ 28-30, Rz 30ff mit Beispielen aus der Rechtsprechung).
1.5Für das Verbot des Sich-Berufens auf die Geschäftsbedingungen in „Altverträgen“ bedarf es weder einer eigenen Wiederholungsgefahr noch einer Erstbegehungsgefahr. Das Verbot, gesetzwidrige oder sittenwidrige Geschäftsbedingungen zu verwenden (§ 28 Abs 1 Satz 1 KSchG), schließt auch das Verbot mit ein, sich auf solche Bedingungen (§ 28 Abs 1 Satz 2 KSchG) zu berufen ( Langer aaO Rz 34 mwN).
1.6Den Materialien (EBzRV 311 BlgNR 20. GP 30) zu § 28 Abs 1 KSchG lässt sich entnehmen, dass sich der Unterlassungsbefehl nicht mehr nur gegen die Einbeziehung der beanstandeten Klauseln in künftige Verträge richtet, sondern auch dagegen, dass sich der Unternehmer bei der Abwicklung bestehender Vertragsverhältnisse im geschäftlichen Verkehr auf die Klausel beruft, sodass die Wiederholungsgefahr erst dann zu verneinen sein wird, wenn auch die Geltendmachung des unzulässigen Inhalts der Klauseln in bestehenden Vertragsverhältnissen auszuschließen ist (vgl auch 4 Ob 265/02b; 4 Ob 288/02k).
1.7Vor diesem Hintergrund ist der in § 28 Abs 1 KSchG geregelte Unterlassungsanspruch als einheitlicher Anspruch zu betrachten, wobei die Verwendung unzulässiger Vertragsbestimmungen das Berufen darauf umfasst. Die Frage des Bestehens der Wiederholungsgefahr (und damit der Berechtigung des vorliegenden Klagebegehrens) ist insofern einer einheitlichen Beurteilung zu unterziehen.
2.1Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr (RS0111637; RS0119007 [T 1, T 10, T 14]; 6 Ob 24/11i [verstärkter Senat]). Der Unternehmer muss, will er die Wiederholungsgefahr beseitigen, nach Abmahnung eine unbedingte, uneingeschränkte und strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben (RS0111637 [T11]). In der Unterlassungserklärung dürfen weder Einschränkungen noch Bedingungen angeführt sein. Die Verwendung der Klausel muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen (RS0111637 [T4]).
2.2Mindestinhalt der Unterlassungserklärung ist das Versprechen des Abgemahnten, die inkriminierten Klauseln nicht mehr zu verwenden und sich nicht mehr auf die Klauseln zu berufen bzw die inkriminierten Verstöße gegen gesetzliche Gebote oder Verbote nicht mehr zu setzen. Gleichzeitig muss der Abgemahnte eine angemessene Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns versprechen. Eine bedingte oder eingeschränkte Unterlassungserklärung des Unternehmers beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht; es bedurfte schon vor der Entscheidung des verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs zu 6 Ob 24/11i einer vollständigen Unterwerfung unter den Anspruch einer klageberechtigten Einrichtung ( Langer aaO Rz 46/1).
2.3Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr im Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG hat der Oberste Gerichtshof mit der bereits zitierten Entscheidung zu 6 Ob 24/11i klargestellt, dass es dafür notwendig ist, dass zwischen dem Abmahnenden und jenem, der die Unterlassungserklärung abgibt, Willenseinigung über deren Inhalt besteht, damit eine mit konstitutiver Wirkung ausgestattete Vereinbarung zustande kommt. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung kann nur eintreten, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit besteht. Die Unterlassungserklärung des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen muss daher neben wortgleichen auch sinngleiche Klauseln umfassen, um die Wiederholungsgefahr nach § 28 Abs 2 KSchG zu beseitigen (RS0111638).
2.4Fügt der Verwender oder der Empfehler von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken bei, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen, liegt keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Die Wiederholungsgefahr wird nicht beseitigt. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln „sinngleich“ sind, kommt es dabei nicht an (RS0125395; 6 Ob 24/11i). Ebenso wenig liegt eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Unterlassungserklärung vor, wenn die Unterlassungserklärung mit der Ankündigung verknüpft wird, die „konsumentenschutzrechtlich unbedenklichen“ Teile der beanstandeten Klauseln in deren künftiger Neufassung weiter zu verwenden, obgleich der mit der Abmahnung vorprozessual geltend gemachte Unterlassungsanspruch die davon umfassten Klauseln in ihrem gesamten Wortlaut und nicht bloß in einzelnen Worten oder Textteilen betraf (RS0125395 [T1]).
2.5 Auch im Fall einer sogenannten „Übermaßabmahnung“, mit der die Unterlassung auch in Ansehung gesetzlich zulässigerKlauseln oder von Teilen derselben oder aus nach dem Gesetz nicht zutreffenden Gründen gefordert wird, beseitigt eine bloß teilweise Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht. Die Willenseinigung über zwischen den Parteien Strittiges liegt dann nicht vor. Die angestrebte Rechtssicherheit kann in diesem Fall im Abmahnverfahren nicht erreicht werden. Der Unternehmer muss sich vollständig („alles oder nichts“) und ohne auslegungsbedürftige Zusätze im Sinn der Abmahnung unterwerfen. Dem Einwand, dieses Ergebnis sei unwirtschaftlich, weil dann im Prozess erst wieder über den Punkt gestritten werde, zu dem schon eine unbedingte Unterwerfungserklärung vorliege, ist entgegenzuhalten, dass der Unternehmer im Prozess diesen Punkt ja sofort anerkennen und auch – was hier nicht erfolgte – einen Unterlassungsvergleich anbieten kann (6 Ob 24/11i).
2.6Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden. Diese liegt schon im Fortbestehen eines Zustands, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet. Sie ist daher auch anzunehmen, wenn der mit der Unterlassungsklage Belangte sein Unrecht nicht einsieht (vgl 2 Ob 215/10x mwN; RS0010497). Ein Wegfall der Wiederholungsgefahr ist von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen ( Langer aaO Rz 34).
3. Angewendet auf die vorliegende Unterlassungserklärung bedeutet dies:
3.1 Die Beklagte erklärte mit dem unter Punkt I. der Unterlassungserklärung beigefügten Zusatz hinsichtlich einiger Klauseln (darunter die hier gegenständlichen) Einschränkungen in Ansehung der Verpflichtung, sich gegenüber Verbrauchern in bereits bestehenden Verträgen nicht auf die Klauseln zu berufen, indem sie in Bezug auf die einzelnen Klauseln jeweils näher konkretisierte Ausnahmen von dieser Verpflichtung formulierte (./1, S 12f).
Abgesehen davon, dass eine derartige Gestaltung der Unterlassungserklärung dem Rechtssatz, der Unternehmer müsse sich ohne auslegungsbedürftige Zusätze im Sinn der Abmahnung unterwerfen, von vornherein nicht entspricht, liegt auch bei inhaltlicher Beurteilung eine im Sinn der bereits dargelegten Grundsätze (← 2.1 ) vollständige, unbedingte und uneingeschränkte Unterlassungserklärung – wie bereits vom Erstgericht aufgezeigt – nicht vor:
3.2 Wenngleich die Beklagte meint, sie habe der Unterlassungserklärung bloße Klarstellungen hinzugefügt, ergibt sich selbst aus den Berufungsausführungen ihre mangelnde Bereitschaft, sich der von der Klägerin geforderten Unterlassungserklärung vollständig zu unterwerfen und unbedingt zur Unterlassung jeder Berufung auf die unzulässigen Klauseln zu verpflichten. Vielmehr machen die Ausführungen der Beklagten zu den jeweiligen Klauseln deutlich, dass sie durch die Unterlassungserklärung gerade keinen neuen Verpflichtungsgrund in dem von der Klägerin geforderten Umfang schaffen wollte.
3.2.1 In Bezug auf die Klauseln [20] und [32] hat die Beklagte mit ihrem Zusatz einzelne Worte und Satzteile von ihrer Unterlassungserklärung ausgenommen. Damit zielt sie – wie auch die Berufungsausführungen zeigen – im Ergebnis darauf ab, sich hinsichtlich bestehender Verträge weiterhin auf die ihrer Ansicht nach unbedenklichen Teile der beanstandeten Klauseln zu berufen. Eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Unterlassungserklärung liegt damit jedoch nicht vor (← 2.4 ).
3.2.2 Entsprechendes gilt für die von der Beklagten formulierte Ausnahme zur Klausel [18.], mit welcher sie sich auf die daraus abgeleiteten – ihrer Ansicht nach zutreffenden – Rechtsfolgen (Verwendung der Kaution für in Zusammenhang mit dem Mietverhältnis stehende Forderungen) bezieht, sowie den Zusatz zu Klausel [31.], der die beanstandete Klausel ergänzen soll.
3.2.3 Dass es sich bei dem zu Klausel [13.] formulierten „Hinweis“ um einen auslegungsbedürftigen Zusatz handelt, wird bereits anhand der Feststellungen zu den Rückfragen des Klagevertreters deutlich. Abgesehen davon impliziert auch dieser Hinweis, die Beklagte werde die Berufung auf die Klausel in Hinkunft nicht unterlassen, sondern wolle diese weiterhin verwenden. Schließlich läuft der Hinweis darauf hinaus, dass es dem Verbraucher offenstehe, entweder keinen Versorgungsvertrag abzuschließen oder im Sinne der Klausel [13.] einen (ausschließlich) direkten Versorgungsvertrag samt direkter Verrechnung des Versorgungsvertrags zwischen Mieter und Versorgungsunternehmen zu vereinbaren.
3.3 Da die Klägerin die Verpflichtung zur Unterlassung jeder Berufung auf die genannten Klauseln verlangte, fehlt es an der für das Zustandekommen einer konstitutiven Unterlassungsvereinbarung notwendigen Willenseinigung (← 2.3) . Dies gilt auch bei einer bloß teilweisen Unterwerfungserklärung im Fall einer Übermaßabmahnung (← 2.5 ), weshalb der (nur im Zusammenhang mit dem Einwand der fehlenden Wiederholungsgefahr erhobene) Verweis der Beklagten auf die ihrer Ansicht nach zulässigen Teile der Klauseln ins Leere geht. Mangels vollständiger Willenseinigung der Streitteile kam es somit im Abmahnverfahren nicht zur Schaffung eines selbstständigen Verpflichtungsgrundes der Beklagten.
Das Erstgericht ist daher zu Recht von einem Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr ausgegangen.
4. Hinsichtlich des Veröffentlichungsbegehrens kann auf die vom Rechtsmittelgericht geteilte und im Rechtsmittelverfahren nicht beanstandete Rechtsansicht des Erstgerichts verwiesen werden (S 17 der Urteilsausfertigung).
5. Das Erstgericht hat in Punkt 1. des Urteilsspruchs offensichtlich irrtümlich anstelle der Variante B der Klausel [13.] den Text der Variante A angeführt, was mit Maßgabebestätigung richtigzustellen war.
6 . Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO ergibt sich aus der wirtschaftlichen Bedeutung des strittigen Begehrens und folgt der unbedenklichen Bewertung der Klägerin (vgl RS0042408 [T3]).
Der Frage, ob Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, kommt in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RS0031891). Die ordentliche
Revision war daher nicht zuzulassen.
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