Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* , geb. am **, Pensionist und Unternehmer, **, vertreten durch Mag. Paul Wolf, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wider die beklagten Parteien 1. Prof. Dr. B* , geb. am **, Facharzt für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie, ** und 2. OA Dr. C* , geb. am **, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, **, beide vertreten durch LANSKY, GANZGER, GOETHPartner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 63.688,42 sA und Feststellung (EUR 10.000,--), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28.2.2025, **-34, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 4.182,58 (darin EUR 697,10 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger unterzog sich am 17.1.2019 einem operativen Eingriff am rechten Kniegelenk, welchen der Zweitbeklagte als Operateur durchführte. Der Erstbeklagte fungierte als behandelnder und aufklärender Arzt und erster Assistent bei der Operation.
Der Kläger begehrte EUR 63.688,42 sA Schadenersatz (aufgeschlüsselt in EUR 25.000,-- Schmerzengeld, EUR 29.916,-- Haushalts- und Pflegehilfe, EUR 378,-- Heilbehelfskosten, EUR 4.817,59 Therapiekosten, EUR 332,75 Arzt- und Krankenhauskosten sowie EUR 3.244,08 Fahrtkosten) und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Spätschäden und/oder Dauerfolgen aus der fehlerhaften Operation vom 17.1.2019 und der nicht ordnungsgemäß erfolgten Aufklärung. Er brachte zur Begründung vor, die operative Behandlungsmaßnahme vom 17.1.2019 im Sinn einer Totalendoprothese sei nicht lege artis erfolgt, weshalb bereits am 21.4.2022 eine Revisionsoperation habe durchgeführt werden müssen. Bei der Operation am 17.1.2019 hätte eine zumindest teilgekoppelte Prothese implantiert werden müssen. Tatsächlich sei eine Prothese eingebracht worden, welche die relative Instabilität des Innen- und Außenbandes nicht habe kompensieren können. Der Erstbeklagte hafte als ständig betreuender orthopädischer Behandler, Diagnosesteller und Mitoperateur und auf Grund des Umstandes, dass er das Aufklärungsgespräch nicht lege artis durchgeführt habe, der Zweitbeklagte hafte als Operateur, weil er ein falsches Prothesensystem gewählt habe. Zudem sei ein zu hohes Inlay verwendet worden. Der Kläger sei nicht darüber informiert worden, dass es relativ rasch (binnen weniger Jahre) zu Bandinstabilitäten und daher einer Revisionsoperation kommen könne; wesentliche Risiken der Operation wie eine Auslockerung und Materialverschleiß seien nicht dargestellt und Behandlungsalternativen über unterschiedliche Prothesensysteme sowie deren Vor- und Nachteile nur unzureichend erörtert worden.
Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wendeten ein, dass die Operation lege artis erfolgt sei; eine gekoppelte oder teilgekoppelte Prothese sei nicht indiziert gewesen. Der Kläger sei ausreichend über Risiken und Alternativen aufgeklärt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung neben dem oben gekürzt wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt die folgenden Feststellungen zugrunde (die bekämpften Feststellungen sind durch Fettdruck hervorgehoben):
„Für das Vorgehen im klagsgegenständlichen Fall gibt es in Bezug auf die zu verwendende Prothesenart in der wissenschaftlichen Literatur keinen eindeutigen Konsens. Welches Vorgehen langfristig in einem großen Kollektiv überlegen ist, ist in der wissenschaftlichen Literatur nicht ausreichend geklärt. Die Verwendung einer nicht gekoppelten Prothese und die Inlay-Höhe ist aus medizinischer Sicht jedenfalls nicht als Behandlungsfehler anzusehen. Bei Verwendung einer (teil-)gekoppelten im Vergleich zu der von den Beklagten verwendeten ungekoppelten Prothese ist die Wahrscheinlichkeit für ein Infektionsrisiko erhöht und auch die Funktion gegenüber einem ungekoppelten System ist geringer. Eine Empfehlung für (teil-)gekoppelte Implantate soll nur dann erfolgen, wenn 1) schwere Deformitäten vorliegen, in denen keine Bandstabilität mit ungekoppelten Implantaten möglich ist und 2) bei einem niedrigeren funktionellen Anspruch, soll heißen Patienten, die ein Alltagsleben führen und eventuell noch Radfahren, aber keine kniebeanspruchenden Sportarten wie z.B. Skifahren, Tennis, Squash betreiben. Der Kläger betreibt regelmäßig Fitnesssport, fährt Rad, spielte (auch nach der Erstoperation; ca. bis Ende 2021) Tennis und fährt Schi. Eine (teil-)gekoppelte Prothese war daher bei einer ex ante Betrachtung in Bezug auf den Kläger in Bezug auf Funktion und Risiken nicht als gleichwertig anzusehen, sofern der Operationsverlauf nicht Gegenteiliges ergibt. Letzteres war beim Kläger jedoch nicht der Fall.
Der Kläger wurde darüber aufgeklärt, dass nach der Operation das Risiko von Materialermüdung, Materialverschleiß bzw. einer Auslockerung und damit verbunden der Notwendigkeit einer Revisionsoperation besteht und gab [wohl gemeint: der Erstbeklagte] auch eine Einschätzung zu Wahrscheinlichkeiten des Eintritts von Risiken ab. Aus medizinisch-fachlicher Sicht war diese Aufklärung zutreffend und lege artis. Es wurde auch darüber gesprochen, dass in erster Linie eine Triathlon-Prothese verwendet werden soll, jedoch während der Operation durch den Zweitbeklagten entschieden werden muss, ob gegebenenfalls ein gekoppeltes System verwendet werden muss. Der Erstbeklagte klärte dabei auch über Vor- und Nachteile der verschiedenen Varianten auf. Der Erstbeklagte erklärte dem Kläger auch, dass er das mache, was er am besten könne und wenn jemand etwas besser kann, im konkreten Fall die Prothesenoperation, dass er dann das denjenigen machen lasse, nämlich den Zweitbeklagten. Dabei führte der Erstbeklagte auch aus, dass der Zweitbeklagte Operateur ist und der Erstbeklagte in die Assistenzrolle geht, wie es dann auch tatsächlich der Fall war.“
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht sowohl einen Behandlungs- als auch einen Aufklärungsfehler. Letztlich habe sich mit der Materiallockerung und der Notwendigkeit einer Revisionsoperation ein Risiko verwirklicht, über das (ebenso wie über die Rollenverteilung bei der Operation) lege artis aufklärt worden sei. Soweit der Kläger ganz allgemein die unterlassene Aufklärung über wesentliche Risken der Operation behauptet habe, sei sein Vorwurf unschlüssig geblieben, zumal der Patient den Eintritt jenes Risikos nachzuweisen habe, über das aufzuklären gewesen wäre. Ein solches (weiteres) Risiko, das sich verwirklicht habe, habe der Kläger weder behauptet noch bewiesen. Dem Vorwurf des Klägers, er sei nicht ausreichend über die Verwendung einer (teil-)gekoppelten Prothese als Behandlungsalternative aufgeklärt worden, werde entgegnet, dass es sich dabei im konkreten Fall (jedenfalls ex ante betrachtet) aufgrund des damit verbundenen höheren Infektionsrisikos nicht um eine gleichwertige Alternative gehandelt habe und eine Empfehlung insbesondere im Falle des Betreibens der vom Kläger ausgeübten Sportarten nicht angezeigt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund habe auch diesbezüglich kein Aufklärungsmangel vorgelegen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Beweisrüge
1.1 Der Kläger bekämpft die oben durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen, wonach er durch den Erstbeklagten über die mit der Operation verbundenen Risiken von Materialermüdung, Materialverschleiß bzw. einer Auslockerung und die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Revisionsoperation lege artis aufgeklärt wurde; er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger über die bei ihm aufgetretenen Risiken eines Materialverschleißes bzw. einer Auslockerung und der damit verbundenen Notwendigkeit einer Revisionsoperation vom Erstbeklagten aufgeklärt wurde.“
1.2 Zum Inhalt des Aufklärungsgesprächs vom 7.1.2019 lagen als Beweisergebnisse im Wesentlichen die Aussagen des Klägers und des Erstbeklagten sowie der vom Erstbeklagten handschriftlich ausgefüllte und von beiden unterfertigte Aufklärungsbogen vom 7.1.2019, Beilage ./B, vor; in dieser Urkunde finden sich unter der Überschrift „Spezielle Risiken nach Kniegelenkersatz“ unter anderem Hinweise auf das Risiko gelegentlicher Lockerungen bis hin zum Bruch der Prothese sowie des Bruchs oder der Auslockerung eingebrachter Metallteile bzw. Fremdmaterials und die dadurch bedingte Notwendigkeit zum Austausch der Prothese. Der Erstbeklagte gab - befragt zum Aufklärungsbogen - an, er gehe diesen mit dem jeweiligen Patienten in einem sicher halbstündigen Gespräch durch, spreche dabei alle Inhalte an, jedenfalls die allgemeinen Risiken und das Risiko einer Auslockerung müsse man immer besprechen; Komplikationen sollten erwähnt und erklärt werden, den Patienten aber nicht verstören, gerade wenn es um einen so geringen Wahrscheinlichkeitsgrad gehe (Protokoll ON 12, Seite 8). Es mache aus seiner Sicht keinen Sinn, einzelne Risiken im Aufklärungsbogen hervorzuheben, der Aufklärungsbogen sei als Ganzes zu betrachten, er spreche über Risiken auch, wenn sie eine Wahrscheinlichkeit von weniger als einem Prozent hätten, allerdings mache es keinen Sinn, Komplikationen von niedriger Wahrscheinlichkeit besonders hervorzuheben und damit den Patienten zu verschrecken (Protokoll ON 12, Seite 10).
Der Kläger beschrieb das Aufklärungsgespräch als ein amikales Gespräch und gab an, sich an dessen wesentlichen Inhalt auch noch erinnern zu können. Der Aufklärungsbogen sei ihm zwar nicht in Erinnerung, es habe ihn aber „sicher gegeben“. Über Befestigungsmethoden sei nicht gesprochen worden. Er sei zwar über allgemeine Risken wie etwa das Infektionsrisiko aufgeklärt worden, nicht aber über die Methodik oder über das Risiko von Auslockerungen und der Notwendigkeit zu einer Revisionsoperation aufgrund derartiger Komplikationen. Er sei damals auf dem Standpunkt gestanden, wenn der Erstbeklagte, zu dem er ein amikales Verhältnis gehabt habe, das mache, werde es passen und habe nicht nachgefragt (Protokoll ON 12, Seiten 2ff).
1.3 Das Erstgericht stützte die bekämpften Feststellungen auf die Aussage des Erstbeklagten sowie den Aufklärungsbogen selbst, in dem deutliche Hinweise auf die Information über die verschiedenen Varianten enthalten und alle drei möglichen Befestigungsvarianten sowohl am Anfang als auch handschriftlich am Ende vermerkt seien. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Zweifel daran, dass auch über die weiteren Risiken (Auslockerung, Revisionsoperation) gesprochen worden sei. Der Erstbeklagte habe gut darlegen können, dass der Aufklärungsbogen als Ganzes zu betrachten sei und er zwar auf Risiken (auch seltene) hinweise, sie jedoch nicht hervorhebe, um den Patienten nicht zu verschrecken. Das sei nachvollziehbar und glaubwürdig, zumal sich der Erstbeklagte – teilweise auch entgegen der prozesstaktisch motivierten Aufforderung des Klagevertreters, Fragen ohne das Geben von Kontext zu beantworten – bei seiner Vernehmung nicht bloß auf kurze Antworten habe beschränken lassen. Die Ausführlichkeit der Beantwortung von Fragen könne auf die Aufklärung im ärztlichen Gespräch umgelegt werden. Dass dem Kläger demgegenüber das Gespräch auch über (teil-)gekoppelte Systeme nicht mehr präsent gewesen sei, überrasche nicht, habe er dem Erstbeklagten – wie er mehrfach betont habe – doch voll vertraut.
1.3 Der Berufungswerber führt dagegen seine eigene als glaubwürdiger erachtete Aussage ins Treffen, über die letztlich aufgetretenen Komplikationen nicht aufgeklärt worden zu sein. Der Erstbeklagte habe demgegenüber nicht plausibel erklären können, warum er im Aufklärungsbogen spezielle Risiken nicht unterstrichen oder auf sonstige Weise hervorgehoben habe.
1.4 Allgemein ist dem Berufungswerber zu entgegnen, dass es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Gerade dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Richters von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen kommt dabei, wenn der Sachverhalt – wie hier - auf der Basis widerstreitender Personalbeweise rekonstruiert werden muss, besonderes Gewicht zu, wobei nicht nur deren Auftreten vor Gericht, sondern deren gesamtes Aussage- und Prozessverhalten, insbesondere auch die Stringenz und innere Logik der Darstellungen zu bewerten ist. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für seinen Prozessstandpunkt sprechen, reicht jedenfalls nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012). Vielmehr ist es Wesen der freien Beweiswürdigung, gegebenenfalls auch mehrere einander widersprechende Beweismittel zu würdigen und den ihnen jeweils im Einzelfall zukommenden Beweiswert zu beurteilen. Der Berufungswerber müsste die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (vgl Rechberger in Fasching/Konecny³III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff), dafür müsste er darlegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen sprechen ( Klauser/Kodek, ZPO 18 § 467 E 40/5).
1.5 Dem Kläger gelingt es nicht, stichhaltige Zweifel gegen die auf der Überzeugung des Erstgerichts und vor allem auf seinem persönlichen Eindruck der vernommenen Parteien gründende Beweiswürdigung zu wecken. Seine Beweisrüge beschränkt sich im Wesentlichen auf das Referieren der eigenen Aussage, ohne aber aufzuzeigen, warum dieser höhere Glaubwürdigkeit als den vom Erstgericht herangezogenen Beweismitteln zukommen sollte. Das Erstgericht hat sich demgegenüber sorgfältig sowohl mit der Aussage des Klägers als auch jener des Erstbeklagten und dem Aufklärungsbogen Beilage ./B und damit mit allen wesentlichen Beweisergebnissen zum Aufklärungsgespräch auseinandergesetzt; es hat für das Berufungsgericht gut nachvollziehbar begründet, weshalb es der Aussage des Erstbeklagten mehr Überzeugungskraft beigemessen hat, als der Darstellung des Klägers selbst. Dass der Erstbeklagte im Aufklärungsbogen Beilage ./B die Risiken der Auslockerung oder des Materialverschleißes und die sich daraus ergebende Notwendigkeit zu einer Revisionsoperation nicht unterstrichen oder sonst hervorgehoben hat, lässt – anders als der Berufungswerber meint – für sich genommen nicht auf ein Unterlassen der Aufklärung schließen. Die Unzulässigkeit einer solchen Schlussfolgerung zeigt sich schon daran, dass der Kläger selbst eine Aufklärung über das allgemeine Infektionsrisiko in Erinnerung hatte, das aber im Aufklärungsbogen handschriftlich ebenfalls nicht hervorgehoben ist. Darüber hinaus erklärte der Erstbeklagte gut nachvollziehbar seine Gründe, Risiken mit nur geringer Wahrscheinlichkeit wie jene von Auslockerungen oder Materialverschleiß im Aufklärungsgespräch zwar anzusprechen, nicht aber besonders hervorzuheben, damit, dass andernfalls Patienten „verschreckt“ werden könnten, was er als nicht sinnvoll und auch nicht als seine Aufgabe ansehe. Mit dieser plausiblen Erklärung setzt sich der Berufungswerber nicht auseinander. Er selbst bot auch keine Erklärung, warum er auf dem Aufklärungsbogen mit seiner Unterschrift bestätigte, (auch) über die Risiken und möglichen Komplikationen in einem Aufklärungsgespräch mit dem Erstbeklagten ausführlich informiert worden zu sein, wenn er tatsächlich – seiner Aussage folgend - einzig über das allgemeine Infektionsrisiko aufgeklärt worden wäre. Schon daran zeigte sich aber, dass dem Kläger nur einige Details des Aufklärungsgesprächs in Erinnerung geblieben waren, nicht aber sämtliche Informationen daraus, insbesondere nicht solche Inhalte, denen er erkennbar infolge seines damals sehr großen Vertrauens in die Fähigkeiten des Erstbeklagten keine Bedeutung beimaß, wie es auf einzelne Risiken zutraf, mit deren Eintritt aufgrund ihrer geringen Wahrscheinlichkeit keineswegs zu rechnen war.
1.6 Insgesamt gelingt es der Berufung somit nicht, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu wecken.
Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als durch den geltend gemachten Berufungsgrund nicht stichhältig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Rechtsrüge :
2.1 Der Berufungswerber beanstandet, das Erstgericht hätte die widersprüchlichen Beweisergebnisse zur bekämpften Feststellung aufgrund der Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht gem. § 51 ÄrzteG rechtlich würdigen müssen. Da dem Aufklärungsbogen (Beilage ./B) nicht entnommen werden könne, ob tatsächlich über das Risiko einer Auslockerung bzw. Revisionsoperation gesprochen worden sei, habe es nach § 51 ÄrzteG zu einer Beweislastumkehr zu kommen; schon deshalb hätte die in der Beweisrüge begehrte Ersatzfeststellung (Negativ-Feststellung in Bezug auf die Aufklärung über die später aufgetretenen Komplikationen) getroffen werden müssen. Aufgrund einer solchen non-liquet Situation sei ein Aufklärungsmangel und damit die Haftung der Beklagten zu bejahen.
2.2 Das Berufungsgericht kann auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nur eingehen, wenn dieser dem Gesetz gemäß ausgeführt ist, wenn also das angefochtene Urteil unter Zugrundelegung des von ihm festgestellten Sachverhalts als unrichtig bekämpft wird. Dagegen ist dem Berufungsgericht die Überprüfung verwehrt, wenn die Rechtsrüge nur aus dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung abgeleitet und dieser Berufungsgrund vom Berufungsgericht nicht als gegeben angesehen wird. Das folgt auch § 462 Abs 1 ZPO, wonach das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil innerhalb der Grenzen der Berufungserklärung zu überprüfen hat (RS0041585). Eine Rechtsrüge, die nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, kann daher einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (RS0043603 [T8]).
2.3 Die Argumentation des Klägers, dem Erstbeklagten sei entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein Aufklärungsfehler vorzuwerfen, weil die Regeln über die Beweislastumkehr bei Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 51 ÄrzteG nicht beachtet worden seien, muss schon deshalb erfolglos bleiben, weil das Erstgericht zur tatsächlich erfolgten Aufklärung eine positive Feststellung getroffen hat. Die Frage nach der Verteilung der Beweislast bei Unterlassung einer Dokumentation iSd § 51 ÄrzteG kann aber erst dann bedeutsam werden, wenn die für den Verfahrensausgang als wesentlich erachteten Tatsachen – anders als hier - nicht festgestellt werden können (RS0026236 [T8]; vgl auch RS0039939, RS0039872).
Soweit der Berufungswerber in der Rechtsrüge die positive Feststellung zur lege artis erfolgten Aufklärung außer Betracht lässt und wieder nur die Richtigkeit der von ihm in der Beweisrüge ersatzweise angestrebten Negativ-Feststellung behauptet, entfernt er sich vom tatsächlich festgestellten Sachverhalt, der vom ihm erfolglos angefochten wurde. Auf die Rechtsrüge kann daher mangels gesetzmäßiger Ausführung nicht näher eingegangen werden.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten.
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