Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Zwettler-Scheruga und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die BECK PARTNER Rechtsanwälte OG in Eisenstadt, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Michael Frank, Rechtsanwalt in Horn, wegen EUR 20.900 sA über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse richtig: EUR 13.012,45) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 23.4.2025, GZ: ** 29, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.564,92 (darin EUR 260,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte war von der Architekt C* GmbH beim Bauvorhaben „Wohnhaus D*“ mit der Erbringung von Baumeisterarbeiten beauftragt worden, welche unter anderem auch Fassadenarbeiten beinhalteten. Mit deren Durchführung beauftragte die Beklagte die Klägerin als Subunternehmerin, wofür die Streitteile auf Basis des ihnen bekannten Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis von EUR 27.000 netto und als Sicherstellung einen 5%igen Deckungsrücklass und einen 3%igen Haftrücklass vereinbarten. Für den Verzugsfall vereinbarten sie gemäß Punkt 4. des von der Klägerin unterfertigten Auftragsschreibens der Beklagten vom 21.4.2023 eine Vertragsstrafe im Ausmaß von 0,5 % der Abrechnungssumme je Kalendertag der Überschreitung, maximal 10 % der Auftragssumme.
Zu Punkt „10. Sonstiges“, Unterpunkt „7. Rechnungslegung und Zahlung“ des Auftragsschreibens vereinbarten die Streitteile, dass die Rechnungen ausschließlich gesondert nach Projekt in Teilrechnungen mit kumulierendem Leistungsfortschritt zu legen seien .
Unterpunkt 6.8. des Auftragsschreibens lautet: „ Solange der AN dem Verlangen des AG vor erfolgter Abnahme bzw. Teil- und Schlusszahlung nach Verbesserung nicht entsprochen hat, hat der AG das Recht, das gesamte noch offene Entgelt bis zur tatsächlichen Mängelbeseitigung zurückzubehalten “.
Zu Unterpunkt 7.12, vereinbarten die Streitteile: „ Dem AG steht ein der Höhe nach unbeschränktes Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des zu zahlenden Werklohns zu, wenn der AN seinen vertraglichen Verpflichtungen (Erfüllungsansprüche, Gewährleistungs- bzw. Schadenersatzansprüche etc.) nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Insbesondere erfolgt die Zahlung der Schlussrechnung auf jeden Fall erst dann, wenn die vollständige und ordnungsgemäße Dokumentation des AN vorliegt und die Übernahme der Gesamtleistung inkl. allfälliger technischer Abnahmen durch den Bauherren/Hauptunternehmer und die Behebung allfälliger Mängel abgeschlossen ist. Ein eventueller Skontoanspruch geht dadurch nicht verloren“.
Unterpunkt 12.3. der Vereinbarung lautet: „ In allen Fällen des Rücktritts hat der AN nur Anspruch auf Vergütung der bereits ordnungsgemäß ausgeführten Arbeiten auf Basis der vereinbarten Bedingungen, jedoch nicht auf allfälligen Schadenersatz und entgangenen Gewinn. Ein vereinbarter Pauschalpreis gilt für diese Verrechnung im Rücktrittsfall nicht. In diesem Fall ist die Vergütung aliquot unter Berücksichtigung des Leistungserfüllungsgrades zu berechnen “.
Nach der Einigung auf den Pauschalpreis erfolgten in zwei Punkten noch Änderungen der vereinbarten Ausführungsqualität, nämlich in Bezug auf den Ausführungsstandard „Resolution“ mit damit verbundenen Mehrkosten von EUR 156,80 und hinsichtlich des Oberflächen-Ausführungsstandards „Besenstrich“ statt Dünnputz als Kammputz, was einen Minderpreis [Anm der Position E*] von EUR 1.073,24 zur Folge hatte. Bei dieser zweitgenannten Position handelt es sich um eine nicht erbrachte Leistung.
Die Klägerin konnte ihre Arbeiten trotz eigener Leistungsbereitschaft in der KW 32/2023 nicht beginnen, weil das Bauprojekt auf Grund nicht ihrer Sphäre zuordenbarer Umstände nicht so weit gediehen war, dass bereits die Fassadenarbeiten vorgenommen hätten werden können. Erst im November 2023 bestand die Möglichkeit, Fassadenarbeiten vorzunehmen. Unmittelbar nachdem die Beklagte die Klägerin in Kenntnis davon gesetzt hatte, dass nunmehr mit den Arbeiten begonnen werden könne, begann die Klägerin am 9.11.2023 mit dem Aufstellen des Gerüsts, musste ihre Arbeiten aber am 29.11.2023 einstellen, weil die Mindestverarbeitungstemperaturen nicht mehr eingehalten werden konnten. Sodann legte die Klägerin unter Abzug eines 5%igen Deckungsrücklasses (EUR 1.100) die gegenständliche Rechnung Nr. 923207 über EUR 20.900 netto, welche der Beklagten am 30.11.2023 oder am nächsten Werktag zuging.
Zu diesem Zeitpunkt waren bis auf die Positionen E* (WDVS Dünnputz als Kammputz) und F* (Feuchtigkeitsschutz des Putzsystems) sämtliche Leistungen laut dem (nach Verhandlung reduzierten) Leistungsverzeichnis erbracht. Unterstellend die fachgerechte und mängelfreie Leistungserbringung (welche per Ende November 2023 nicht vorlag) ergab sich per Ende November 2023 damit ein Leistungserfüllungsgrad von 75 Prozent.
Die Auftraggeberin der Beklagten war mit den Fassadenarbeiten jedoch nicht zufrieden und teilte der Beklagten am 15.12.2023 im Anschluss an eine Begehung Mängel betreffend die von der Klägerin erstellte Werkleistung mit, die die Beklagte sogleich der Klägerin als Mängelrüge weiterleitete. In weiterer Folge urgierte die Klägerin die Zahlung ihrer Rechnung Nr. 923207 vor der Ausführung weiterer Arbeiten, die Beklagte wiederum verwies auf ihr Zurückbehaltungsrecht infolge der Mängel. Am 29.1.2024 gab es einen zweiten Lokalaugenschein unter Beiziehung des Privatsachverständigen BM G* und auch Vertretern der Streitteile. Die Klägerin gab ihre Haltung, dass sie keinesfalls irgendeine Maßnahme zur Mängelbehebung setzen werde, bevor nicht die Teilrechnung bezahlt werde, auf und nahm – ohne Rücksprache mit der Beklagten – Sanierungen vor. Davon setzten die Klagevertreter den Beklagtenvertreter mit E-Mail vom 22.2.2024 in Kenntnis. Weiters gaben sie bekannt, dass die Bauherrin erklärt habe, die Behebung sei ordnungsgemäß erfolgt, und forderten daher, auch unter Hinweis darauf, dass die Beklagte vom Bauherrn bereits den gesamten Werklohn zugezählt bekommen habe, die Zahlung der Teilrechnung ein. Danach würde die Klägerin unverzüglich die ausständigen Arbeiten vornehmen. Die Beklagte forderte vor Wiederaufnahme der Arbeiten aber eine Zwischenabnahme durch den Sachverständigen auf Kosten der Klägerin ein. Für die Beklagte bestand ab 26.3.2024 extremer Zeitdruck, weil die Bauherrin ihren Verzug monierte und den Vertragsrücktritt androhte.
Am 27.3.2024 fand die von der Beklagten eingeforderte Begehung durch den Privatsachverständigen BM G* in Anwesenheit der beiden Geschäftsführer der Streitteile sowie des Projektleiters der Beklagten statt, anlässlich derer der Privatsachverständige in Anwesenheit der genannten Personen signalisierte, dass zwar minimale Arbeiten noch zu erbringen seien (welche im Zuge des Augenscheins erledigt wurden), dass aber soweit (ohne Bauteilöffnung) alles in Ordnung und saniert scheine und er daher ein klar positives Testat geben könne.
Der Geschäftsführer der Klägerin erwartete demnach die umgehende Bezahlung der Teilrechnung, der Geschäftsführer der Beklagten wiederum forderte den Abschluss der Fassadenarbeiten in der KW 15 ein und verwies darauf, dass die (hier gegenständliche) erste Teilrechnung erst nach Vorliegen des positiven Gutachtens des Sachverständigen prüfbar sei und somit geprüft werde und das Zahlungsziel ab diesem Tag zu laufen beginne. Beim Geschäftsführer der Klägerin hatte sich damit endgültig der Eindruck verfestigt, dass die Beklagte mit allen Mitteln die Zahlung der Teilrechnung verweigern wolle und anstrebe, dass umgekehrt die gesamte Werkleistung von der Klägerin vorfinanziert werde. Er reagierte auf diese E-Mail nicht und ließ auch die Arbeiten an der Fassade nicht aufnehmen.
In einem weiteren E-Mail-Verkehr beharrten die Streitteile auf ihrer eingenommenen und kommunizierten Haltung: Der projektverantwortliche Geschäftsführer der Klägerin wollte das Privatgutachten des BM G*, welches die Klägerin am 29.3.2024 erhalten hatte, nicht herausgeben und die Arbeiten erst wieder aufnehmen, wenn die Teilrechnung bezahlt werde; der Geschäftsführer der Beklagten wollte erst eine Rechnungsprüfung vornehmen, wenn das Kurzgutachten des BM G* herausgegeben werde. Es erfolgten keine Arbeiten auf der Baustelle.
Mit E-Mail vom 10.4.2024 erklärte der Rechtsvertreter der Bauherrin gegenüber der Beklagten den Vertragsrücktritt mit der Begründung, dass die Beklagte die gesetzte Frist zur Beendigung des Verzugs ungenützt verstreichen ließ.
Auch beim Bauvorhaben „H*“ war die Klägerin von der Beklagten (als Subunternehmerin) mit Fassadenarbeiten beauftragt, im Zuge derer einige im Außenbereich verlegte Platten von Arbeitern der Klägerin verschmutzt wurden. Die von der Beklagten zur Sanierung aufgeforderte Klägerin verweigerte die Sanierung, sodass die Beklagte diese selbst durchführte. Die angemessenen Sanierungskosten (eine tatsächlich nicht erfolgte Fremdvergabe an ein externes Unternehmen unterstellend) betrugen EUR 3.841,71 zuzüglich EUR 768,334 an USt, brutto daher EUR 4.610,05. Tatsächlich erfolgte aber keine Vergabe an ein externes Unternehmen, sondern führte die Beklagte die Schadenssanierung selbst durch, sodass sie keine Umsatzsteuer zu verausgaben hatte. Dadurch, dass die Beklagte selbst die Leistungen erbrachte, ergab sich für diese auch eine andere Kostenstruktur; durch das Bündel an Auswirkungen auf die Kosten sind die tatsächlichen Kosten für die Beklagte mit 80 Prozent dieses Nettobetrags und damit mit gerundet EUR 3.073 anzusetzen.
Die Klägerin begehrte mit Mahnklage vom 8.5.2024 die Zahlung des aus der Rechnung Nr. 923207 vom 30.11.2023 resultierenden Nettobetrags von EUR 20.900 sA für von ihr durchgeführte Gerüst- und Fassadenarbeiten und brachte insbesondere vor, sie habe aufgrund von außerhalb ihrer Sphäre liegenden Verzögerungen erst drei Monate später als vereinbart mit ihren Arbeiten beginnen können. Trotz Forcierungsmaßnahmen sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Arbeiten zu Ende zu bringen, sondern hätte sie diese am 29.11.2023 wegen der kritischen Temperaturen einstellen müssen. Daraufhin habe die Klägerin die bis dahin erbrachten Leistungen in Entsprechung des Punktes 7. der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung in Rechnung gestellt.
Am 15.12.2023 sei eine Begehung mit dem Sachverständigen BM G* erfolgt, welcher auf diverse Frostschäden hingewiesen habe. Diese habe die Beklagte zu verantworten, weil sie mit ihrem eigenen Gewerk derart in Verzug geraten sei, dass die Klägerin ihre Fassadenarbeiten erst in der kalten Jahreszeit beginnen habe können. Mit der Bauherrin sei dann vereinbart worden, dass die Sanierung und Fertigstellung der Arbeiten erst erfolgen solle, sobald es die Witterungsverhältnisse zulassen würden.
Am 27.3.2024 habe eine erneute Begehung und Abnahme durch den Sachverständigen BM G* stattgefunden, welcher mündlich die Mängelfreiheit attestiert und diese in seiner Stellungnahme vom 29.3.2024 auch schriftlich bestätigt habe. Es lägen keine von der Klägerin zu vertretenden Mängel vor. Diese würden im Übrigen im Deckungsrücklass Deckung finden, welcher explizit in der klagsgegenständlichen Rechnung in Abzug gebracht worden sei.
Die eingewendeten Gegenforderungen bestünden nicht zu Recht.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, erhob Gegenforderungen und beantragte die Klagsabweisung. Dazu brachte sie vor, die Teilrechnungslegung über „bisher erbrachte Gerüst- und Fassadenarbeiten abzüglich Endbeschichtung – Dünnputz“ sei vereinbarungswidrig erfolgt. Am 15.12.2023 habe eine Begehung der Baustelle durch den Auftraggeber der Beklagten stattgefunden, anlässlich derer wesentliche Mängel bei den Fassadenarbeiten der Klägerin festgestellt und per E-Mail samt Fotodokumentation der Klägerin und der Beklagten mitgeteilt worden seien. Die Klägerin habe im E-Mail vom 8.1.2024 zwar das Bestehen der beanstandeten Mängel zugestanden, gleichzeitig aber die Zahlung der Teilrechnung urgiert, dies verbunden mit der vereinbarungswidrigen Drohung, die Arbeiten einzustellen. Per 12.1.2024 habe die Kanzlei der Klagevertreterin die Zahlung eingemahnt. Im Antwortschreiben des Beklagtenvertreters vom 15.1.2024 habe dieser auf diverse, der Fälligkeit entgegenstehende Mängel verwiesen und die Klägerin unter Fristsetzung aufgefordert, einen verbindlichen Zeitplan für die Durchführung der Mängelbehebung zu erstellen. Darauf sei keinerlei Reaktion seitens der Klägerin erfolgt.
Der Auftraggeber der Beklagten habe sich dann veranlasst gesehen, den Sachverständigen BM G* beizuziehen. In dessen Stellungnahme vom 31.1.2024 (beruhend auf einer gemeinsamen Begehung am 29.1.2024) habe dieser bestätigt, dass die Arbeiten der Klägerin mangelhaft ausgeführt worden seien, worauf der Beklagtenvertreter bei der Klagevertreterin mit Schreiben vom 2.2.2024 nochmals die Vorlage eines verbindlichen Zeitplans für die Durchführung der Mängelbehebung urgiert habe. Diese Aufforderung habe die Klägerin gänzlich ignoriert und mit Schreiben der Klagevertreterin vom 22.2.2024 behauptet, dass „mittlerweile sämtliche Beanstandungen behoben“ worden seien, somit nunmehr Zahlung samt Kosten und Zinsen zu erfolgen habe und erst dann die noch offenen Arbeiten fortgesetzt und das Gewerk vollendet würden. Der Beklagtenvertreter habe mit Schreiben vom 29.2.2024 erwidert, dass eine Fortsetzung der Arbeiten durch die Klägerin erst nach Abnahme der Mängelbehebung durch einen Sachverständigen zulässig sei.
Am 27.3.2024 habe schließlich die Zwischenabnahme stattgefunden. Mit Schreiben vom 28.3.2024 habe die Klägerin die Beklagte zur Fertigstellung der fehlenden Arbeiten sowie zur Übermittlung der Stellungnahme des beigezogenen Sachverständigen aufgefordert. Trotz Urgenz sei beides nicht erfolgt. Stattdessen habe die Klägerin am 30.4.2024 mitteilen lassen, dass im Hinblick auf den zwischenzeitig erfolgten Vertragsrücktritt des Auftraggebers der Beklagten keine weiteren Leistungen mehr erbracht werden könnten. Tatsächlich habe der Auftraggeber der Beklagten auf Grund des vereinbarungswidrigen Agierens der Klägerin der Beklagten den Abschluss der Arbeiten beim gegenständlichen Bauvorhaben untersagt.
Die eingeklagte Rechnung sei nicht fällig. Gemäß Punkt 7.12. des Auftragsschreibens habe nämlich die Zahlung erst zu erfolgen, wenn die vollständige und ordnungsgemäße Dokumentation der durchgeführten Arbeiten vorliege und die Übernahme der Gesamtleistung inklusive Abnahme durch den Bauherren sowie die Behebung der Mängel abgeschlossen sei. Die Klägerin sei diesen Verpflichtungen nicht nachgekommen, sodass die Beklagte die Zahlung zurückbehalte.
Zudem werde die Angemessenheit des Rechnungsbetrags bestritten. Es sei ein Pauschalentgelt von EUR 27.000 vereinbart worden. Im Hinblick auf den Rücktritt sei eine allenfalls berechtigte Vergütung aliquot unter Berücksichtigung des Leistungserfüllungsgrades zu berechnen. Solange die Rechnung nicht prüffähig sei, liege wiederum keine Fälligkeit vor.
Auch sei der vereinbarte Haftrücklass in Abzug zu bringen, ebenso das Skonto. Der Beginn des Zinsenlaufs und die Höhe der Verzugszinsen würden bestritten.
Hinsichtlich der Gegenforderungen führte die Beklagte – soweit für das Berufungsverfahren relevant – aus, dass ihr infolge Verzugs der Klägerin eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme je Kalendertag der Überschreitung, begrenzt mit maximal 10 % der Auftragssumme, zustehe. Unter Zugrundelegung des Pauschalentgelts von EUR 27.000 ergäbe sich somit – bei einer Überschreitung der Erstellungsfrist um mehrere Monate – eine Vertragsstrafe von EUR 2.700.
Beim Bauvorhaben „H*“ habe die Klägerin Platten verschmutzt und sich in der Folge geweigert, die Verschmutzung zu beseitigen, weshalb der Beklagten Kosten der Ersatzvornahme von EUR 4.610,05 entstanden seien.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 18.620,45 und die Gegenforderung als mit EUR 5.608 zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 13.012,45 sA an die Klägerin. Das Mehrbegehren wies es ab. Es traf die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf den Seiten 1 und 5 bis 23 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen (insgesamt unbekämpft gebliebenen) Sachverhaltsfeststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, der Vertrag lasse das Legen von Teilrechnungen zu. Der Beklagten sei ein Werklohnzurückbehaltungsrecht bis zur Schadenssanierung zugestanden, von welchem sie Gebrauch gemacht habe. Die Klägerin habe daher – wie letztlich ohnehin faktisch vollzogen – die Sanierung vorzunehmen, um eine Zahlung der Teilrechnung erwirken zu können. Dass aber umgekehrt zur Bewirkung der Fälligkeit der Teilrechnung ein Privatgutachten vorzulegen sei, sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Mit dem am 27.3.2024 klar und deutlich in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten kommunizierten Testat des von der Bauherrin eingeschalteten Privatsachverständigen BM G*, wonach nunmehr die (zahlreichen) Mängel augenscheinlich behoben sein dürften, habe kein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn mehr bestanden.
Ein vereinbarter Pauschalpreis gelte nach erfolgtem Rücktritt nicht, sodass die Vergütung nach dem Leistungserfüllungsgrad (gerundet 75 %) zu berechnen sei und diese demnach EUR 19.600,47 betrage. Abzüglich des Deckungsrücklasses von 5 % (EUR 980,02) ergebe sich eine der Klägerin zu leistende Vergütung von EUR 18.650,45. Zum selben Ergebnis komme man auch, wenn kein Rücktritt erfolgt wäre, weil auch mit Teilrechnung nicht mehr abgerechnet werden könne, als wertmäßig den bereits erbrachten Leistungen entspreche. Die eingewandte Vertragsstrafe stehe der Beklagten nicht zu, weil sie trotz Wegfalls ihres Werklohnzurückbehaltungsrechts mit E-Mail vom 28.3.2024 von der Klägerin die Übermittlung des schriftlichen Sachverständigengutachtens des BM G* eingefordert und erklärt habe, dass erst mit Vorliegen desselben die Teilrechnung prüfbar sei. Eine Pflicht zur Übermittlung von schriftlichen Gutachten sei im Vertrag aber nicht vorgesehen und zur Prüffrist festgehalten, dass „keine“ bestehe. Da die Beklagte ihre Zahlungsverweigerung auf nicht vom Vertrag gedeckte Forderungen gestützt habe, habe die Klägerin die Arbeiten zu Recht nicht fortgesetzt, weshalb sie für diesen Zeitraum nicht zu pönalisieren sei.
Für die Begleitung der Mängelbehebung seien der Beklagten Kosten von EUR 2.535 netto entstanden.
Bezüglich des Projektes „H*“ habe die für die Verschmutzung verantwortliche Klägerin die Sanierungskosten der Beklagten zu tragen, welche sich auf Basis „Selbstkosten“ mit EUR 3.073 bezifferten.
Somit sei – im Wege der Rechnungskorrektur (Teilrechnung über den Wert der erbrachten Leistungen bzw Anschätzung auf Basis des Leistungserfüllungsgrades nach Rücktritt) die Klagsforderung als mit EUR 18.620,45 (netto) und die Gegenforderung als mit in Summe EUR 5.608 (2.535 und 3.073) als zu Recht bestehend anzusehen, sodass sich eine Zahlungspflicht der Beklagten von EUR 13.012,45 ergebe.
Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung in einem zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern; eventualiter dahingehend abzuändern, dass die Gegenforderung mit EUR 9.076,71 als zu Recht bestehend erkannt werde. Überdies wird hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. In ihrer Rechtsrüge verweist die Beklagte zunächst auf die aus der Nichtvorlage der vollständigen und ordnungsgemäßen Dokumentation über die Mängelsanierung, aber generell auch aus dem mangelnden Vorbringen der Klägerin zur Angemessenheit resultierende mangelnde Fälligkeit der Klagsforderung. Selbst wenn man die Klagsforderung nach dem „Leistungserfüllungsgrad“ mit einem bestimmten (derzeit noch ungewissen) Betrag als berechtigt erachten würde, müsste sich die Gegenforderung mit zumindest insgesamt EUR 9.076,71 (bestehend aus EUR 2.535 an bereits zuerkannten Kosten für die Begleitung der Mängelbehebung; EUR 3.841,71 [statt der nur zuerkannten EUR 3.073] an Sanierungskosten „H*“ sowie zusätzlichen EUR 2.700 an Vertragsstrafe) beziffern.
Zwischen den Streitteilen sei ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des zu zahlenden Werklohns vereinbart worden, wenn die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkomme, insbesondere hätte die Zahlung erst dann erfolgen müssen, wenn die vollständige und ordnungsgemäße Dokumentation hinsichtlich der durchgeführten Arbeiten vorgelegen und die Übernahme der Gesamtleistung inklusive Abnahme durch den Bauherrn und die Behebung der Mängel abgeschlossen gewesen wäre. Die Klägerin habe der Beklagten jegliche Information über die behauptete Mängelbehebung sowie die Herausgabe der gutachterlichen Stellungnahme über die Begehung vom 27.3.2024 verweigert und diese erst im Verfahren mit Replik vom 11.9.2024 vorgelegt. Das vereinbarte Zurückbehaltungsrecht (und zwar verschuldet durch das völlig destruktive und irrationale Verhalten der Klägerin) habe jedenfalls bis zu dieser Urkundenvorlage bestanden.
Im Übrigen habe das Erstgericht in Verkennung der Behauptungs- und Beweislast einen „Leistungserfüllungsgrad“ ermittelt. Die Klägerin habe für „bisher erbrachte Gerüst- und Fassadenarbeiten“ einen Pauschalbetrag von EUR 22.000 abzüglich eines 5%-igen Deckungsrücklasses, somit EUR 20.900, begehrt. Woraus sich dieser Betrag ergeben solle, sei der Rechnung nicht zu entnehmen, vielmehr sei diese so „schlank“ formuliert, dass eine Prüfung der Angemessenheit schlichtweg unmöglich sei. Selbst bei großzügigster Interpretation des klägerischen Vorbringens finde man zur Angemessenheit nicht einmal ansatzweise entsprechende Hinweise. Auch wenn die Berechnungen des Erstgerichts zum „Leistungserfüllungsgrad“ zumindest partiell nachzuvollziehen seien, so handle es sich dabei um überschießende Feststellungen, die durch keinerlei Vorbringen der Klägerin gedeckt und rechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Zudem wäre für die korrekte Ermittlung des angemessenen Rechnungsbetrages auch der vereinbarte Haftrücklass von 3 % mitzuberücksichtigen.
1.1.Grundsätzlich hängt bei einer Pauschalpreisvereinbarung - wie im vorliegenden Fall – die Fälligkeit des Werklohns nur von der Vollendung des Werks und nicht von der Rechnungslegung ab, weil dem Besteller von vornherein bekannt ist, welchen Betrag er dem Unternehmer nach Vollendung schuldet (RS0112186; Schopper in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Großkommentar zum ABGB-Klang-Kommentar - §§ 1165 bis 1174, Werkvertrag 3[2020] zu § 1170 ABGB Rz 13; Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger,ABGB4 § 1170 [Stand 1.8.2022, rdb.at] Rz 12 und 29). Wurde von der ursprünglichen Pauschalpreisvereinbarung abgegangen, weil etwa nicht alle davon erfassten Leistungen des Unternehmers erbracht und andere Leistungen zusätzlich bestellt wurden, wird der Entgeltanspruch des Unternehmers erst fällig, sobald er Rechnung legt (3 Ob 632/85).
1.2. Im vorliegenden Fall legte die Klägerin zulässigerweise (Punkt 7. des Auftragschreibens) die hier ausschließlich gegenständliche Teilrechnung über die bis zu diesem Zeitpunkt von ihr geleisteten Arbeiten. Im Ergebnis handelt es sich bei dieser ersten Teilrechnung gleichzeitig auch um die letzte Rechnung der Klägerin an die Beklagte, weil die Klägerin aufgrund des festgestellten Sachverhalts (Rücktritt der Bauherrin gegenüber der Beklagten) keine weiteren Leistungen mehr für die Beklagte erbrachte. Die vom Pauschalauftrag umfassten Leistungen wurden daher nicht vollständig ausgeführt.
1.3. Nach überwiegender Ansicht ist der Werklohn grundsätzlich fällig, sobald – wie hier - feststeht, dass die Ausführung des Werks endgültig unterbleibt, es sei denn, dass eine von der Vollendung des Werks unabhängige Fälligkeit vereinbart wurde ( Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger,ABGB4 § 1168 [Stand 1.8.2022, rdb.at] Rz 36). Letzteres ist nicht der Fall.
1.4.Da gemäß Unterpunkt 12.3. des Auftragsschreibens (US 12) der vereinbarte Pauschalpreis für die Verrechnung im Rücktrittsfall nicht gilt, sondern die Vergütung aliquot unter Berücksichtigung des Leistungserfüllungsgrades zu berechnen ist, ist der Beklagten darin beizupflichten, dass auch im Fall einer ursprünglichen Pauschalpreisvereinbarung bei (berechtigtem) Abbruch der Werkausführung durch den Unternehmer der nunmehr verlangte (Teil-)Betrag für den Besteller nachvollziehbar und überprüfbar sein muss. Zu diesem Zweck muss vom Unternehmer anhand entsprechender Nachweise dargelegt werden, welche Leistungen - gegebenenfalls in Bezug auf eine zugrunde liegende Leistungsbeschreibung - erbracht wurden und welchem Ausmaß diese Leistungen in Relation zum geschuldeten Gesamtwerk entsprechen. Die primäre Pflicht, die Angemessenheit des abgerechneten Werklohns darzulegen und die Abrechnung überprüfbar zu machen, trifft nämlich den Unternehmer. Dieser muss den Besteller durch seine Abrechnung in die Lage versetzen, konkrete Abrechnungsfehler und Berechnungsfehler darzulegen (vgl 8 Ob 114/11i). Damit tritt die Fälligkeit des Werklohns erst mit Übermittlung einer detaillierten und nachvollziehbaren Abrechnung ein (RS0021821; RS0034319).
1.4.1.Ganz allgemein ist zur Schlüssigkeit der Abrechnung darauf zu verweisen, dass selbst bei einer fehlerhaften Abrechnung oder bei Behauptungen zu objektiv verständlichen Abrechnungsschwierigkeiten der Einwand der mangelnden Fälligkeit unbeachtlich ist, wenn allfällige Abrechnungsmängel im Zuge des Rechtsstreits behoben werden (8 Ob 114/11i; 8 Ob 58/13g).
1.4.2. In der Tagsatzung vom 14.3.2025 (S 5 in ON 26.4) brachte die Klägerin im Zuge ihrer Urkundenerklärung zu Beilage ./23 insbesondere vor, dassausschließlich die in der Kostenaufstellung angeführte Position „UG 014420 Oberputze für WDVS Wärmedämmverbundsystem mit EUR 6.439,44“, der sogenannte „Besenstrich“, nicht ausgeführt worden sei und erstattete zudem ein konkretes Vorbringen zu dem sich laut ihrer Berechnung ergebenden Leistungserfüllungsgrad. Selbst wenn man also zuvor von einem Abrechnungsmangel und einer daraus resultierenden mangelnden Fälligkeit ausgehen wollte (wovon weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht hier ausgehen), so wäre dieser am 14.3.2025 jedenfalls behoben worden und ginge der Einwand der mangelnden Fälligkeit der Beklagten schon deshalb ins Leere.
Angesichts des zuvor dargelegten Vorbringens der Klägerin ist auch der Vorwurf der Beklagten, das Erstgericht habe im Zusammenhang mit dem Leistungserfüllungsgrad und den von der Klägerin verrichteten und nicht mehr verrichteten Arbeiten überschießende Feststellungen getroffen, nicht berechtigt. Die Feststellungen des Erstgerichts sind vom Parteien- und insbesondere vom Klagsvorbringen gedeckt und nicht überschießend (RS0040318 [T1; T5; T6; T9; T16]). Die Klägerin ist daher sehr wohl ausreichend ihrer Behauptungs- und Beweislast in diesem Zusammenhang nachgekommen.
1.4.3.Zur von der Beklagten relevierten mangelnden Überprüfbarkeit der Rechnung auf Angemessenheit und einer daraus resultierenden mangelnden Fälligkeit ist anzumerken, dass eine detaillierte Rechnung vorliegt, wenn unter Berücksichtigung der Art und des Umfangs des Werks sowie des Einblicks des "Bestellers" dieser ausreichend über die Berechnungsunterlagen informiert wird, sodass er die Möglichkeit der Prüfung der Angemessenheit des Gesamtentgelts besitzt. Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0021946; vgl auch RS0021908; RS0022017; 1 Ob 161/14d).
1.4.4. Ausgehend von der Fachkunde der Beklagten und des Umstands, dass sie selbst Baumeisterarbeiten beim Bauvorhaben „D*“ ausführte und die von der Klägerin als ihrer Subunternehmerin ausgeführten Fassadenarbeiten gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber abzurechnen hatte und demnach genau wusste, welche noch nicht erledigten Arbeiten sie nicht in Rechnung stellen konnte und welcher Betrag ihr dadurch entging (vgl US 22 zu „Reduktion Abrechnungssumme“), war ihr im vorliegenden Fall schon aus diesem Grund die Überprüfung des von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelts für die bis dahin erbrachten Leistungen zumutbar. In diesem Zusammenhang ist noch zu erwähnen, dass sowohl der Geschäftsführer als auch der Projektverantwortliche der Beklagten am 27.3.2024 bei der Begehung durch den Privatsachverständigen BM G* anwesend waren (US 19) und sich vor Ort ein Bild von den von der Klägerin bereits erledigten und den noch vorzunehmenden und gerade noch nicht erledigten Fassadenarbeiten verschaffen konnten. Letztere urgierte die Beklagte bei der Klägerin ja auch (US 20 und 21). Zudem war der Beklagten aufgrund des gemeinsamen Termins am 27.3.2024 auch klar, dass laut dem beigezogenen Sachverständigen BM G* „ alles in Ordnung und saniert scheine und er daher ein klar positives Testat geben könne “ (US 18), sohin die zuvor relevierten Mängel an der Werkleistung der Klägerin behoben waren.
Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag zwischen den Streitteilen über einen Pauschalbetrag von EUR 27.000 auf Basis des Leistungsverzeichnisses zustande gekommen war, in dem die Positionen „E* EDVS Dünnputz als Kammputz“ mit EUR 6.439,44 und „F* Feuchtigkeitsschutz des Putzsystems“ mit EUR 337,05 angeführt sind, Mehrkosten „Resolution“ von EUR 156,80 vereinbart wurden und Minderkosten wegen des „nur“ vorzunehmenden Besenstrichs (EUR 1.073,24). Dass die Klägerin in ihrem E-Mail vom 13.12.2023 auf den noch fehlenden Besenstrich hingewiesen hat, ergibt sich sogar aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten (vgl vorbereitender Schriftsatz vom 21.08.2024, ON 10, S 2: „für den noch fehlenden Besenstrich benötige man drei trockene Tage“), was den Wissensstand der Beklagten zu noch fehlenden Arbeiten untermauert. Die gegenständliche Teilrechnung ist vor diesem Hintergrund problemlos sogar für das Berufungsgericht überprüfbar, umso mehr muss das für die in die Arbeiten beim Bauvorhaben „D*“ selbst involvierte Beklagte gelten. Schlägt man nämlich der Position E* (EUR 6.439,44) die vereinbarten Mehrkosten Resolution von EUR 156,80 hinzu und zieht die Minderkosten für den „nur“ auszuführenden Besenstrich von EUR 1.073,24 ab, so errechnet sich ein Betrag von EUR 5.523. Berücksichtigt man weiters den bei der Pauschalpreisvereinbarung gewährten Rabatt von 11,07 %, so ergibt sich ein Betrag von EUR 4.911,60. Reduziert man den Pauschalpreis von EUR 27.000 um diesen Betrag, ergibt sich ein Betrag von EUR 22.088,39 und somit der von der Klägerin herangezogene Pauschalpreis von EUR 22.000. Es kann daher keine Rede davon sein, dass eine Prüfung der Angemessenheit schlichtweg unmöglich wäre, wie dies die Beklagte darzustellen versucht.
1.4.5. Die gegenständliche Teilrechnung der Klägerin war daher für die Beklagte jedenfalls überprüfbar und, wie das Erstgericht zutreffend schlussfolgerte, infolge der vor Ort am 27.3.2024 vom Sachverständigen attestierten Mängelbehebung und seines demnach klar positiven Testats (US 18) zu diesem Zeitpunkt dann auch fällig. Ab diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte nicht mehr auf ein wegen mangelhafter Erfüllung bestehendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Daran änderte auch die Weigerung des Geschäftsführers der Klägerin, der Beklagten die schriftliche Stellungnahme (Kurzgutachten“ (US 19) zu übermitteln, nichts, weil die Klägerin dazu, wie das Erstgericht zutreffend ausführte, vertraglich nicht verpflichtet war.
Aus den Ausführungen der Beklagten zu einem doch vorhandenen Zurückbehaltungsrecht wegen einer notwendigen vollständigen und ordnungsgemäßen Dokumentation hinsichtlich der vorgenommenen Arbeiten ist deshalb nichts zu gewinnen, weil sich aus der von ihr zitierten Verpflichtung (S 2 der Berufung) gemäß Unterpunkt 7.12. kein Anspruch auf die schriftliche Übermittlung der mündlichen Stellungnahme des auf ihren Wunsch zur Beurteilung der Mängelbehebung beigezogenen Sachverständigen ableiten lässt.
1.5. Wenn sich die Beklagte weiters durch den nicht erfolgten Abzug des Haftrücklasses beschwert erachtet, so ist sie darauf zu verweisen, dass die Klägerin ohnedies den höheren (5 Prozent) Deckungsrücklass in Abzug gebracht hat. Der Deckungsrücklass dient im Wesentlichen der Sicherung von Abrechnungsungenauigkeiten und ist mit der Schluss- oder Teilschlussrechnung abzurechnen und freizugeben, soweit er nicht auf einen Haftrücklass angerechnet wird. Demgegenüber ist der Haftungsrücklass von der Schluss- bzw Teilschlussrechnungssumme einzubehalten und dient grundsätzlich der Abdeckung von Gewährleistungsansprüchen ( Karasek,ÖNORM B 21104 8 Rechnungslegung, Zahlung, Sicherstellungen [Stand 1.5.2023, rdb.at] Rz 116 bis 118; 7 Ob 311/99g mwN). Da die Klägerin ohnedies den im Vergleich zum Haftrücklass (3 Prozent) höheren Deckungsrücklass (5 Prozent) bei ihrer Teilrechnung in Abzug gebracht hat, die gelegte Teilrechnung im Ergebnis auch die letzte Abrechnung darstellt und keine weitere Werkleistung mehr erfolgte, ist die von der Klägerin vorgenommene Anrechnung des Haftrücklasses auf den Deckungsrücklass nicht zu beanstanden (vgl vorbereitender Schriftsatz der Klägerin, ON 12, S 3).
2. Gegenforderungen :
2.1. Vertragsstrafe:
In ihrer Berufung wendet sich die Beklagte auch gegen die Nichtzuerkennung der aufrechnungsweise eingewandten Vertragsstrafe und führt dazu aus, sie habe ab der Bekanntgabe vom 22.2.2024 mehr als ein Monat, nämlich bis zum 27.3.2024, auf die Begehung durch den Sachverständigen und dann wiederum auf die Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme bis zur Replik der Klägerin vom 11.9.2024 warten müssen. Dies sei ausschließlich von der Klägerin zu verantworten, weshalb auch die vereinbarte Vertragsstrafe wie eingewendet mit einem Betrag von EUR 2.700 mitzuberücksichtigen gewesen wäre. Im Übrigen mangle es auch hier an ausreichendem klägerischen Vorbringen zu den Überlegungen des Erstgerichts.
2.1.1. Die Beklagte stützte diese Gegenforderung auf den Verzug der Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten und darauf, dass die Überschreitung im konkreten Fall mehrere Monate betragen habe (vorbereitender Schriftsatz vom 21.8.2024, ON 10, S 5). Die Klägerin wiederum verwies auf den ausschließlich von der Beklagten zu verantwortenden Verzug (vorbereitender Schriftsatz vom 11.9.2024, ON 12, S 2f).
2.1.2.Die unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts zum chronologischen Ablaufbewegen sich jedenfalls im Rahmen des Parteienvorbringens (insbesondere auch jenem der Klägerin) und sind entgegen den Berufungsausführungen nicht überschießend (RS0040318 [T5; T6; T9; T16]).
2.1.3. Aus welchem Teil des unbekämpft gebliebenen Sachverhalts die Beklagte die Berechtigung der Zuerkennung der Vertragsstrafe ableiten will, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Daraus ergibt sich nämlich zusammengefasst, wie das Erstgericht zutreffend rechtlich schlussfolgerte, dass die Verspätung der Aufnahme der Erbringung ihrer Leistungen nicht von der Klägerin zu verantworten war, die Einstellung der Arbeiten witterungsbedingt erfolgte und damit ebenfalls nicht ihrer Sphäre zuzuordnen ist. Aufgrund der weiters festgestellten Diskrepanzen zwischen den Streitteilen und des Umstands, dass die Klägerin zunächst nur Mängel sanieren, mit dem Finalisieren der Arbeiten jedoch (trotz Information über die Mägelbehebung am 22.2.2024) seitens der Beklagten bis zur Zwischenabnahme durch den Privatsachverständigen zuwarten sollte, ergibt sich damit bis zur Begehung durch den Sachverständigen am 27.3.2024 kein Anspruch der Beklagten auf Zuerkennung einer Vertragsstrafe. Da, worauf das Berufungsgericht bereits oben (1.4.5.) eingegangen ist, die Beklagte auch keinen vertraglichen Anspruch auf Übermittlung der Stellungnahme des Sachverständigen zur Begehung vom 27.3.2024 in schriftlicher Form hatte, steht der Beklagten auch für den Zeitraum danach trotz nicht erfolgter Arbeiten durch die Klägerin für die Beklagte kein Recht auf Zuerkennung der eingewandten Vertragsstrafe zu.
2.2. Kosten der Schadenssanierung „H*“ :
Die Sanierungskosten entstanden der Beklagten, weil Arbeiter der von ihr beim Bauprojekt „H*“ mit der Verrichtung von Fassadenarbeiten beauftragten Klägerin im Zuge deren Arbeiten einige dort im Außenbereich befindliche Platten verschmutzten. Es handelt sich daher um einen Mangelfolgeschaden, für den die Klägerin nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen einzustehen hat ( Reischauer in Rummel/Lukas,ABGB4 § 933a [Stand 1.5.2018, rdb.at] Rz 122, auch Rz 147).
2.2.1. Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte die - infolge Eigenleistung zutreffend erfolgte (vgl Reischauer in Rummel,ABGB3 § 1323 [Stand 1.1.2004, rdb.at] Rz 25) -Streichung der von ihr bei den Sanierungskosten verzeichneten Umsatzsteuer durch das Erstgericht im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel zieht.
2.2.2. Die Beklagte wendet sich aber gegen die nur mit EUR 3.073 anstatt mit EUR 3.841,71 netto erfolgte Zuerkennung der Kosten der Schadenssanierung „H*“ und führt dazu aus, bei der Berechnung der Kosten für fachkundige Eigenleistungen des Geschädigten sei grundsätzlich auf den angemessenen Marktpreis für die zur Schadensbehebung erforderlichen Leistungen abzustellen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre daher die diesbezügliche Gegenforderung mit EUR 3.841,71 zu beziffern gewesen.
2.2.3.Die Beklagte vertritt demnach den Standpunkt, dass ihr die höheren Sanierungskosten auf Basis Fremdleistung zustünden. Den vom Erstgericht unter Verweis auf § 273 ZPO festgestellten Betrag von EUR 3.073 und die damit im Zusammenhang stehende Feststellung, dass die dargestellten (höheren) Preise jene sind, die bei Fremdvergabe durch ein Drittunternehmen zur Abrechnung gelangen, die Kostenstruktur bei Selbstvornahme durch die Beklagte aber eine andere sei und sich die tatsächlichen Mehrkosten für die Beklagte mit 80 Prozent davon beziffern, zieht sie somit nicht in Zweifel.
In diesem Zusammenhang ist auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen, welches aufgrund seiner dortigen Ausführungen offenkundig in dem nach § 272 ZPO erforderlichen Ausmaß davon überzeugt war, dass sich die der Beklagten tatsächlich entstandenen Sanierungskosten nur mit 80 Prozent jener Kosten beziffern, die bei Fremdbeauftragung entstünden; bezüglich dieser (unbekämpft gebliebenen) Feststellung ist daher nicht von einem Vorgehen gemäß § 273 ZPO auszugehen (zur Abgrenzung der §§ 272 und 273 ZPO siehe RS0040301; RS0040294).
2.2.4. Grundsätzlich ist der Geschädigte nicht gehalten, den Schaden selbst zu beheben. Es steht ihm frei, sich zur Schadensbehebung geeigneter Fachleute zu bedienen, womit ein rechnerischer Schaden in der Höhe eintritt, die dem angemessenen Honorar des betreffenden Dritten entspricht ( ReischaueraaO § 1323 Rz 11 und auch Rz 25; 8 Ob 106/15v). Erfolgt die Schadensbehebung durch den Geschädigten selbst, so hat er Anspruch auf Abgeltung seines tatsächlichen Aufwands (Material, Zeit, Personal), wobei bei Unternehmern auch der handelsübliche Gewinn zugesprochen wird. Ist die Feststellung der Höhe eines solchen Aufwands mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, kann dieser Schaden gemäß § 273 ZPO mit einem angemessenen Pauschalbetrag abgegolten werden. Für die Selbstreparatur eines Kfz, wofür ein Anspruch auf Ersatz der marktüblichen Verbesserungskosten besteht, wird etwa vorgeschlagen, als Schätzungsgrundlage für den erbrachten Zeit- und Arbeitsaufwand den Stundensatz einer Werkstätte minus Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu verwenden ( Hinteregger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 1323 [Stand 1.8.2022, rdb.at] Rz 21; Reischauer in Rummel,ABGB3 § 1323 [Stand 1.1.2004, rdb.at] Rz 11; vgl auch RS0030408; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 933a [Stand 15.10.2024, rdb.at] Rz 20).
2.2.5. Wenngleich die Beklagte zwar zutreffend auf die Rechtsprechung zum Zuspruch marktüblicher Verbesserungskosten verweist, steht ihr im konkreten Fall jedoch nur ein Ersatz in der Höhe von EUR 3.073 zu, weil die ihr tatsächlich entstandenen Mehrkosten für die Sanierung konkret mit nur 80 Prozent jener Kosten festgestellt wurden, die bei Fremdvergabe angefallen wären.
Weitere Fragen wurden an das Berufungsgericht nicht herangetragen.
3. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, wobei der Klägerin nur Kosten auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 13.012,45 zustehen. Streitgegenstand bei einem nach § 545 Abs 3 Geo dreigliedrig ausgefertigten Urteilsspruch ist nämlich nur jener Betrag, dessen Abweisung im Rechtsmittel angestrebt wird (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at] Rz 1.441).
5.Die ordentliche Revision war mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne von § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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