Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Wortbildmarke AT 301070, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 25.11.2021, WM 59/2019 14, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
«Der Widerspruch wird abgewiesen.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1.1. Die Antragstellerin (Inhaberin der älteren Marke, „Widerspruchsmarke“) beruft sich auf die Wortmarke EUTM 3177995, angemeldet am 29.4.2003, registriert am 17.6.2004,
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eingetragen unter anderem für die Dienstleistungen
35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Schaufensterdekoration; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Organisation von Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke; Verkaufsförderung, Sales promotion, für Dritte; Unterstützung beim Betrieb von Franchiseunternehmen; Unterstützung bei den kommerziellen Aufgaben eines Unternehmens, bestehend in der Bearbeitung von Bestellungen über weltweite Kommunikationsnetze; Unterstützung von Handelsunternehmen durch die Ausgabe und Verwaltung von Einkaufskarten; Präsentationen mit Mannequins für Werbezwecke oder zur Verkaufsförderung, Verkaufsförderung und Management von Einkaufszentren; Verkauf im Einzelhandel und über weltweite elektronische Kommunikationsnetze; Auktions- und Versteigerungsdienste; Dienstleistungen einer Im- und Exportagentur; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Erstellung von Wirtschaftsprognosen; Marktforschung; Marktforschung; Vermietung von Werbeflächen; Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Vermietung von Büromaschinen und -geräten; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Meinungsforschung; Personalanwerbung; Öffentlichkeitsarbeit; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbematerial; Erstellen von statistischen Informationen.
1.2. Der Widerspruch richtet sich gegen die Wortbildmarke AT 301070 der Antragsgegnerin („angegriffene Marke“), eingetragen am 27.12.2018, registriert am 4.1.2019, veröffentlicht am 20.2.2019,
eingetragen für die Dienstleistungen
35 Dienstleistungen des Einzelhandels für Computersoftware; Einzelhandels- oder Großhandelsdienstleistungen für pharmazeutische, veterinärmedizinische Artikel, Hygienepräparate sowie medizinische Artikel; Einzelhandelsdienstleistungen für Kunstwerke, erbracht von Kunstgalerien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Abwassereinrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel für veterinärmedizinische Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel zur Verwendung mit Tabak; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Erhitzen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Garen von Nahrungsmitteln; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Kühlen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Autoteile; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Autozubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Backwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke und Bekleidungsaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Beleuchtung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Besteck; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bier enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Biere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Blumen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Brennstoffe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bräunungsapparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Computerhardware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Computersoftware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Desserts; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Drucksachen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Duftpräparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einrichtungsgegenstände; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einstreumaterial für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einweg- Papiererzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Eiscreme; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Erdbewegungsmaschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrradzubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrzeuge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Farben; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Feinkostwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fleisch; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fruchteis; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Früchte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Futtermittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fäden; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Garne; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenbauprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gefriergeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gehörschutzvorrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gepäckbehältnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Hygienezwecke für Menschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Hygienezwecke für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Schönheitszwecke für Menschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Schönheitszwecke für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Navigation; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Zubereitung von Nahrungsmitteln; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur physikalischen Therapie; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geschirr; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gewebe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haarprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haustierprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Heimtextilien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Heizgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kaffee; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kakao; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kleineisenwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kochgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Konditorwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kopfbedeckungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kosmetika enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kraftfahrzeugzubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstgegenstände; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstmaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstpelze; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Küchengeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Küchenmesser; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kühlgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Meeresfrüchte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Milchprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mittel für veterinärmedizinische Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mobiltelefone; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Modeaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Musikinstrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Möbel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nähartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Papier- und Schreibwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Pelze; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Pralinen enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Präparate für die Zubereitung von Getränken; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Präparate für die Zubereitung von alkoholischen Getränken; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Regenschirme; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Reinigungsartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Reinigungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Safes; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sattlerwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schmierstoffe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schmuckwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schokolade; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schreibwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schuhwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartphones; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartwatches; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Spiele; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Spielwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportkinderwagen und Buggys; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Streu für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Süßigkeiten; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tabak; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Taschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tauchausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tee; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Teppiche; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tierpflegemittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Toiletteartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Unterrichtsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Waffen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Wandverkleidungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Wasserversorgungseinrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Zeitmessinstrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf audiovisuelle Ausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf audiovisuelle Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf aufgezeichnete Inhalte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für forstwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für gartenwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für landwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf diätetische Erzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektrische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektronische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf festliche Dekorationsartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Erzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Produkte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gefrorenen Joghurt; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf handbetätigte Geräte für Bauzwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf handbetätigte Werkzeuge für Bauzwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Musikdateien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf informationstechnische Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf kodierte Prepaid-Karten für Dritte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf landwirtschaftliche Maschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf lebende Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf medizinische Apparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf medizinische Instrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf pharmazeutische, medizinische und veterinärmedizinische Artikel sowie Hygienepräparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf sanitäre Anlagen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf sexuelle Hilfsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf tragbare Computer; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf veterinärmedizinische Apparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf veterinärmedizinische Instrumente; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf Biere; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf Lebensmittel; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Geschäftsführung von Einzelhandelsgeschäften; Geschäftsführung von Einzelhandelsunternehmen für Dritte; Geschäftsführung von Großhandels- und Einzelhandelsgeschäften; Online-Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Kosmetika und Schönheitsprodukte; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Klingeltöne; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Musikdateien; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare, aufgezeichnete Musik und Filme; Präsentation von Finanzprodukten in Kommunikationsmedien für den Einzelhandel; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Schaufensterdekoration für Einzelhandelsgeschäfte; unbemannte Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Getränke; unbemannte Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsmittel; Verwaltung der geschäftlichen Angelegenheiten von Einzelhandelsgeschäften;
39 Versand [Transport] von Einzelhandelswaren;
42 Dienstleistungen eines Innenarchitekten für Einzelhandelsgeschäfte; Innenraumgestaltung für den Einzelhandel.
2. Die Antragstellerin brachte vor, es herrsche zwischen den Zeichen Verwechslungsgefahr bei gleichzeitiger Dienstleistungsidentität. Sie trug auch vor, dass der Widerspruchsmarke durch eine jahrelange, weltweite und umfangreiche Benutzung eine verstärkte Kennzeichnungskraft zukomme, was die Verwechslungsgefahr weiter erhöhe.
Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch im überwiegenden Ausmaß statt. Abgewiesen wurde der Widerspruch in Bezug auf folgende Dienstleistungen:
Geschäftsführung von Einzelhandelsgeschäften und Handelsgeschäften (für Dritte), Verwaltung von geschäftlichen Angelegenheiten von Einzelhandelsgeschäften, Präsentation von Finanzprodukten in Kommunikationsmedien für den Einzelhandel, Präsentation von Waren in Kommunikationsmedien für den Einzelhandel und Schaufensterdekoration für Einzelhandelsgeschäfte.
Die Rechtsabteilung ging dabei davon aus, dass die Antragstellerin die markenmäßige Benutzung für die Dienstleistung „Verkauf im Einzelhandel und über weltweite elektronische Kommunikationsnetzwerke“ glaubhaft gemacht habe. Von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, wie von der Antragstellerin vorgetragen, ging die Rechtsabteilung nicht aus. Insgesamt nahm die Rechtsabteilung die Verwechslungsgefahr in bildlicher, in klanglicher und in begrifflicher Hinsicht an.
4. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin, die erkennbar unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und vorträgt, dass die Verwechslungsgefahr fehle. Azra sei ein weiblicher Vorname aus dem arabischen Raum, während Zara ein weiblicher Vorname aus dem spanischen Bereich sei. Sie beantragt, die Entscheidung zu ändern und den Widerspruch abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
5. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung.
Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 397 ff mwN).
Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 17).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (