34R5/14a – OLG Wien Entscheidung

IS Justiz RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k, 17 Ob 1/08h, 17 Ob 32/08t, 4 Ob 7/12a, jüngst 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

1.4. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und den Bekanntheitsgrad auf dem Markt und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist es, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at).

1.5. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – MORE; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight). Deshalb ist die Durchführung einer – in der Beschwerde beantragten – mündlichen Rekursverhandlung nicht erforderlich (§ 52 AußStrG; vgl RIS-Justiz RS0120357).

1.6. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 - Sabel/Puma, RdN 23; 4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – MORE; RIS-Justiz RS0117324; EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life).

1.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA; 4 Ob 225/03x – luminos/LUMINA; RIS-Justiz RS0079438).

1.8. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.9. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke – die angegriffene Marke besteht aus zwei Silben – kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky).

Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung im zusammengesetzten (jüngeren) Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 30 f = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life; 17 Ob 16/07p).

1.10. Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]). Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl. 6.10.2005, C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen:

2.1. Die Waren der einander gegenüberstehenden Marken sind in den beiden relevanten Klassen weitgehend vergleichbar; in der Klasse 20 besteht sogar nahezu vollständige Identität. Warenähnlichkeit ist zwischen den Waren der Klasse 19 der angegriffenen Marke und den Waren der Klasse 20 der Widerspruchsmarken deswegen gegeben, weil die Waren der Klasse 20 aus jenen der Klasse 19 bestehen oder sich aus diesen ergänzen lassen. Zutreffend weist das Patentamt auch darauf hin, dass aufgrund der Branchenidentität, ähnlicher Verwendungsmöglichkeiten und identer Kundenkreise die Konsumenten auch zu den beiden Dienstleistungsklassen der Widerspruchsmarken eine Assoziation herstellen werden.

2.2. Bei diesen Waren (und Dienstleistungen) handelt es sich überwiegend nicht um solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme nicht besonders gering. Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Kehren nun diese Merkmale – wie der dominante Wortstamm und die Silbe „MAX“ – auch bei der später wahrgenommenen Bezeichnung wieder, dann schließt die Abweichung durch Voranstellen der zweiten Silbe „SPANN“ wegen des Wortklangs die Gefahr einer Verwechslung nicht mehr aus.

Anders als das Patentamt ist das Rekursgericht auch der Ansicht, dass „MAX“ nicht nur als Größenangabe und gängige Abkürzung für „maximal“, also „größtmöglich“, sondern auch als Eigenname verstanden wird, sei es als gebräuchliche Abkürzung für „Maximilian(e)“, sei es als Familienname (17 Ob 20/10f = ÖBl 2011/29 – Justierfuß Max). In diesem Kontext kommt dieser Silbe daher durchaus höhere Unterscheidungskraft zu, weil sie beim Publikum angesichts der relevanten Waren- und Dienstleistungsklassen einen Denkprozess auslöst und es zudem unerheblich ist, dass ein Wort mehrere unterschiedliche Bedeutungen haben kann (weiterführend Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 82 mwN).

2.3. Zu berücksichtigen ist weiters, dass die angegriffene Marke zwar farblich unterschiedlich mit der Mischung Gold/Schwarz und mit einem anderen Schriftbild als die durchwegs in Rot als Grundton gehaltenen Widerspruchsmarken ausgestaltet ist, jedoch das Wortbild „MAX“ wegen der beiden übereinander gestellten Buchstaben „N“ in der Mitte des Schriftzuges optisch rechts, also in Leserichtung am Ende stehend, bei der flüchtigen Betrachtung des Bildes ohne Beachtung von Einzelheiten durchaus im Vordergrund steht, und zudem der Wort- im Vergleich zum Bildbestandteil wesentlicher ist und damit die Assoziation mit den Marken der Antragsstellerin herstellt.

Den Bildbestandteilen der beiden Zeichen kommt wegen der Dominanz der Wortbestandteile damit untergeordnete Bedeutung zu (zB 17 Ob 26/11i – Gulliver's Reisen III).

2.4. Bei der klanglichen Beurteilung kann nicht rein auf die Mehrsilbigkeit der angegriffenen Marke, sondern muss auf die vom durchschnittlichen Konsumenten gemachte Wahrnehmung und das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden. Dies führt bei der angegriffenen Marke zwar dazu, dass sie in Form von „ SPANN MAX“ ausgesprochen wird, aber dennoch die Endung „MAX“ im Gedächtnis haften bleiben wird (oben 1.7.).

Außerdem kommt es ohnehin nicht darauf an, dass das übernommene Zeichen das Eingriffszeichen dominiert (Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero ).

2.5. „MAX“ spielt damit weder bildlich noch klanglich eine untergeordnete Rolle noch wird der Gesamteindruck der angegriffenen Marke allein durch die Silbe „SPANN“ geprägt. Damit ist wiederum in Bezug auf die Gleichartigkeit der Waren der Klassen 19 und 20 und die Branchenähnlichkeit der Dienstleistungsklassen 37 und 42 der Widerspruchsmarken die Verwechslungsgefahr gegeben.

2.6. Im Fall einer „Markenfamilie“ oder von „Serienmarken“ ergibt sich die Verwechslungsgefahr zudem aus der Möglichkeit, dass sich der Verbraucher wegen der Verwendung eines in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bestandteils (hier „MAX“) über die Herkunft oder über den Ursprung der von der Anmeldemarke erfassten Waren oder Dienstleistungen irrt und irrig annimmt, dass die angegriffene Marke zur Familie oder zur Serie von Marken gehört, die bereits durch diesen Bestandteil gekennzeichnet wird (EuGH 13.9.2007, C 234/06 P – Bainbridge; RIS-Justiz RS0106989 [T3]). Darauf wies die Antragstellerin bereits in ihrer Replik auf die Äußerung der Antragsgegnerin hin.

2.7. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung der eingangs näher erläuterten Warenidentität, weiters der Dominanz jeweils der Wortbestandteile der Marken sowie deren klanglicher Nähe zueinander, muss hier die Verwechslungsgefahr bejaht werden.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Parteien haben daher für ihre Rechtsmittelschriften keine Kosten verzeichnet.

[Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs zurück, 4 Ob 181/14t, 21.10.2014.]