Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Engljähringer als Vorsitzende, Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 7. Juni 2023, 27 Hv 21/23z-113, nach der in Anwesenheit der Staatsanwältin Mag. Tavernaro als Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Lanzinger durchgeführten Berufungsverhandlung am 24. Jänner 2024 zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge gegeben;
das angefochtene Urteil wird in seinem Strafausspruch dahin abgeändert, dass unter zusätzlicher Bedachtnahme gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Linz vom 2. August 2023, 22 Hv 11/23t-111, die Freiheitsstrafe (von drei Jahren und sechs Monaten) als Zusatzstrafe verhängt wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, dass auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde A* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A.I.), nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A.II.) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG (A.III.) sowie jeweils mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A.IV.) und nach § 4 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall NPSG (C.) schuldig erkannt.
Danach hat er in B* und andernorts
A. vorschriftswidrig Suchtgift
I. vom Jahr 2020 bis zum Ende des Jahres 2022 in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge als Bestimmungstäter (§ 12 zweiter Fall StGB) aus dem Ausland ausgeführt und nach Österreich eingeführt, indem er bei ** aus Deutschland und den Niederlanden insgesamt zumindest 3.087 Gramm Cannabiskraut (mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 16,25 % THCA und 1,24 % Delta-9-THC), 461 Gramm Kokain (mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 86,1 %), 413 LSD-Trips, etwa 150 Ecstasy-Tabletten (mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt an MDMA von etwa 34,2 %), zumindest 20 Stück 2C-B Tabletten „**“ (beinhaltend Meskalinderivat und 4-bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine) sowie eine unbekannte Menge „psilocybinhältige Pilze“ bestellte und sich das Suchtgift an seine Wohnadresse nach B* liefern ließ;
II. in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er vom Jahr 2016 bis zum Ende des Jahres 2022 (unter anderem) einen Teil des unter A.1. angeführten und nach Österreich geschmuggelten Suchtgifts an im Urteil genannte Abnehmer verkaufte und verschenkte;
III. in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar ein Kilogramm MDMA, im Sommer 2022 einem im Urteil Genannten zum Preis von EUR 7.000,00 angeboten und
IV. (mit den zu A.I. beschriebenen Wirkstoffen) ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar von Oktober 2013 bis zum 23. Jänner 2023 Cannabiskraut, vom Jahr 2007 bis zum 23. Jänner 2023 Kokain sowie vom Jahr 2007 bis zum 20. Oktober 2022 LSD, MDMA und „psilocybinhältige Pilze“, weiters
C. mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz eingeführt, ausgeführt und einem anderen überlassen, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird, indem er zumindest 34 Gramm Ketamin bei ausländischen Vendoren in Deutschland und den Niederlanden im Darknet bestellte, sich an seine Wohnadresse nach B* liefern ließ, davon zumindest 32 Gramm an andere verkaufte und zwei Gramm einem anderen im Tausch gegen alkoholische Getränke überließ.
Hiefür wurde A* unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, auf die gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB die erlittene Vorhaft vom 20. Oktober 2022, 9.42 Uhr bis 21. Oktober 2022, 12.16 Uhr und vom 23. Jänner (richtig:) 202 3 , 13.45 Uhr bis 26. Jänner 2023, 20.20 Uhr sowie vom 21. Februar 2023, 10.20 Uhr bis zum 7. Juni 2023, 14.25 Uhr angerechnet wurde.
Darüber hinaus wurde gemäß § 20 Abs 1 und Abs 3 StGB ein Betrag von EUR 67.590,00 für verfallen erklärt und gemäß §§ 26 StGB, 34 SMG sichergestelltes Suchtgift sowie Suchtgiftutensilien eingezogen.
Gegen den Strafausspruch dieses Urteils wenden sich die Berufungen der Staatsanwaltschaft Linz und jene des Angeklagten nach Zurückweisung dessen Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 20. Dezember 2023, 13 Os 101/23m-5. Während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung die Verhängung einer höheren tat- und schuldangemessenen Freiheitsstrafe begehrt (ON 114), strebt der Angeklagte mit seiner Berufung die Herabsetzung des Strafmaßes an (ON 115).
Nur die Berufung der Staatsanwaltschaft ist berechtigt.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten, das überwiegende Geständnis und die teilweise Suchtgiftsicherstellung, erschwerend dagegen das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge, das Zusammentreffen von drei Verbrechen mit mehreren Vergehen und den längeren Tatzeitraum sowie die Tatbegehung in teilweiser Gewinnerzielungsabsicht. Schuldaggravierend erachtete das Erstgericht den Umstand, dass der Angeklagte in Kenntnis des anhängigen Ermittlungsverfahrens nach erfolgter Hausdurchsuchung und kurzzeitiger Festnahme durch die Polizei am 20. Oktober 2022 neuerlich einschlägige Taten im Dezember 2022 beging.
Mit am selben Tag rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 2. August 2023 zu 22 Hv 11/23t (ON 111) wurde A* der Vergehen der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 3 erster und zweiter Fall StGB schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 207a Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollzug gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde.
Wird jemand, der (rechtskräftig) zu einer Strafe verurteilt worden ist, wegen einer anderen Tat verurteilt, die nach der Zeit ihrer Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können (und wäre somit eine gemeinsame Verfahrensführung in erster Instanz möglich gewesen), so ist eine Zusatzstrafe zu verhängen (§ 31 Abs 1 erster Satz StGB). Dadurch soll eine Schlechterstellung des Angeklagten verhindert werden, über dessen mehrere Straftaten in zeitgleich getrennten Urteilen entschieden wurde, obwohl (theoretisch) die Möglichkeit bestand, die Sanktionierung in einem einzelnen Verfahren vorzunehmen (vgl RIS-Justiz RS0129715). Bei Ausmessung der Zusatzstrafe nach § 40 StGB ist zunächst jene Strafe zu ermitteln, die bei gemeinsamer Aburteilung aller Straftaten zu verhängen gewesen wäre. Von dieser ist sodann die in dem gemäß in § 31 StGB zu beachtenden „Vor“-Urteil verhängte Strafe abzuziehen; der so verbleibende Rest ist als Zusatzstrafe zu verhängen ( Ratz in WK 2StGB § 40 Rz 1). Das mit der Straffrage befasste Rechtsmittelgericht hat auf ein nach der angefochtenen Entscheidung gefälltes Urteil dann – originär – gemäß § 31 StGB Bedacht zu nehmen, wenn die Tatzeit der mit diesem abgesprochenen Straftat zur Gänze vor dem angefochtenen Urteil liegt, weil in einem solchen Fall die gemeinsame Aburteilung schon in dem früheren Verfahren an sich möglich gewesen wäre (12 Os 130/02 mN; RIS-Justiz RS0090926 [T5]; Ratz in WK 2StGB § 31 Rz 3). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Bei der Straf(neu)bemessung (vgl RIS-Justiz RS0090661) sind die Strafzumessungsgründe aus dem „Vor“-Urteil zusätzlich zu jenen im gegenständlichen Verfahren heranzuziehen. Demnach wirkt weiter mildernd auch die dort umfassend geständige Verantwortung, erschwerend tritt außerdem noch das Zusammentreffen mit zahlreichen anderen Vergehen (verschiedener Art) hinzu.
Im Übrigen bedarf der Strafzumessungskatalog lediglich wertungsmäßiger Konkretisierung. Den Berufungsausführungen des Angeklagten zuwider kommt der Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer nach § 34 Abs 2 StGB nicht zum Tragen: Weder der Umstand, dass die Hauptverhandlung vom 8. Mai 2023 zur neuerlichen Ladung zweier nicht erschienener Zeugen und ergänzenden Einvernahme eines bereits vernommenen Zeugen vertagt werden musste, noch per se die Überschreitung der in § 270 Abs 1 StPO genannten Frist um rund sechs Wochen vermögen, gemessen an der Komplexität und der Dauer des gesamten Verfahrens von nicht einmal eineinhalb Jahren über zwei Instanzen, die Annahme einer konventionswidrigen Verfahrensverzögerung zu begründen. Zutreffend wendet die Staatsanwaltschaft ein, dass das Gewicht der Unbescholtenheit des nun 40-jährigen Angeklagten in der Gesamtbetrachtung durch den überaus langen Tatzeitraum beim Eigenkonsum und auch den sich über mehr als fünf Jahre erstreckenden Suchtgifthandel erheblich relativiert wird. Die – isolierte – „Unbescholtenheit“ ist kein Milderungsgrund; die Annahme des § 34 Abs 1 Z 2 StGB setzt vielmehr einen bisher ordentlichen Lebenswandel voraus, der dem Täter nur dann zuzubilligen ist, wenn die (abgeurteilte) Tat überdies zu seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, wovon angesichts des wiederholten, wenn auch zu keiner Verurteilung führenden Suchtgiftkonsums seit dem Jahr 2007 (spätestens ab diesem Zeitpunkt) keine Rede mehr sein kann (RIS-Justiz RS0091464). Den Handlungs- und Erfolgsunwert aggraviert – wenn nicht als ausdrücklicher Erschwerungsgrund, so doch mit selber Bedeutung im Rahmen des § 32 Abs 3 StGB (vgl RIS-Justiz RS0090954: mitunter „Streit um Worte“) – der Suchtgiftimport undhandel jeweils in Bezug auf das nahezu Doppelte der Übermenge (RIS-Justiz RS0088028). Die Tatschuld (samt Sozialprognose) des Angeklagten hinwieder ist aufgrund der offenkundig unbeeindruckten Fortführung des delinquenten Verhaltens nach anfänglicher Enthaftung besonders negativ gekennzeichnet.
Rückverweise
