23Rs32/23m – OLG Innsbruck Entscheidung

1. Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellungen zu (1) bis (5) und begehrt an deren Stelle die nachfolgenden Ersatzfeststellungen:

„Die Klägerin ist seit 7.4.2021 dauerhaft nach Österreich gezogen.

Seit 31.12.1991 lebte die Klägerin bei ihrem Lebensgefährten in K*. Es kann nicht festgestellt werden, ab wann und inwiefern die beiden den gewidmeten Freizeitwohnsitz in T* nutzten.

Der Lebensmittelpunkt der Klägerin war seit 7.4.2021 durchgehend in Österreich.

Die Klägerin hat ihren offiziellen Hauptwohnsitz seit 7.4.2021 in Österreich. Zuvor hatte sie ihren Hauptwohnsitz in Deutschland gemeldet und bestand lediglich ein Nebenwohnsitz von 20.1.2016 bis 7.4.2021 im Inland an der Adresse V* S*, U*/E*.“

Von einem dauernden Aufenthalt der Klägerin in Österreich ab dem Jahr 1996 könne nicht gesprochen werden. Sie habe die Anmeldung des Hauptwohnsitzes in Österreich erst mit 7.4.2021 vollzogen. Von 20.1.2016 bis 7.4.2021 sei sie lediglich mit einem Nebenwohnsitz in S* gemeldet gewesen, von 1996 bis 19.1.2016 habe weder ein Haupt- noch ein Nebenwohnsitz in Österreich bestanden. Die Beibehaltung des Hauptwohnsitzes für die Klägerin in Deutschland habe auch ihr Lebensgefährte im Schreiben vom 1.9.2000 gewünscht. Das müsse dahin gewertet werden, die enge Beziehung zu Deutschland weiterhin aufrecht zu erhalten und den Hauptwohnsitz nicht nach Österreich verlegen zu wollen. Nachdem die Klägerin erst ab 7.4.2021 in Österreich ihren offiziellen Hauptwohnsitz gemeldet habe, habe davor seit dem Jahr 2000 der Hauptwohnsitz in Deutschland bei einem Autohändler bestanden. Hätte sie bereits vor dem 7.4.2021 ihren Hauptwohnsitz und damit ihren Lebensmittelpunkt nach Österreich verlegen wollen, hätte sie ihren Hauptwohnsitz in Deutschland in einen Nebenwohnsitz ummelden oder ihren deutschen Wohnsitz gänzlich aufgeben können.

2.1. Die erfolgreiche Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RIS-Justiz RS0041835). Der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse reicht nicht aus. Erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Es ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung hätte treffen müssen (10 Ob 5/22s; 6 Ob 177/21d).

Diesen Anforderungen genügt die Beweisrüge in mehreren Punkten nicht. Weder geht die Berufung auf die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts ein noch setzt es sich mit den vorliegenden Beweisergebnissen auseinander. Die Berufungsausführungen enthalten vielmehr allgemeine Überlegungen zur Haupt- und Nebenwohnsitzmeldung der Klägerin und ihres Lebensgefährten. Nur in diesem Zusammenhang wird punktuell auf einzelne Urkunden und die Aussage der Klägerin verwiesen, ohne näher darauf einzugehen.

Die Ausführungen in der Berufung beschränken sich darüber hinaus großteils auf die Sachverhaltskomponente der Wohnsitzmeldung. Auf die bekämpften Feststellungen zum dauerhaften Umzug der Klägerin nach Österreich (Feststellung [1]) und ihrem (tatsächlichen) Lebensmittelpunkt (Feststellung [3]), der Nutzung des Wohnsitzes in T* (Feststellung [2]) und den Hintergründen einer Haupt- und Nebenwohnsitzmeldung (Feststellung [5]) geht die Berufungswerberin nur indirekt oder gar nicht ein. Die Beweisrüge ist unter diesem Aspekt nicht ausreichend substantiiert dargestellt.

2.2. Im Rahmen der Beweisrüge müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können (RIS-Justiz RS0041835; OLG Innsbruck RI0100145). Dabei genügt es nicht, wenn der Berufungswerber lediglich begehrt, einzelne Feststellungen ersatzlos entfallen zu lassen (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

Im vorliegenden Fall wird auch diese Anforderung teils nicht erfüllt. Die gerichtliche Feststellung (3) nimmt einen Lebensmittelpunkt der Klägerin und ihres Lebensgefährten ab 1996 durchgehend in Österreich an. Die Ersatzfeststellungen enthalten hingegen lediglich eine Aussage über den Lebensmittelpunkt der Klägerin (erst) seit 7.4.2021. Zum davor liegenden Zeitraum seit dem Jahr 1996 wird keine Aussage getroffen. Damit würden aber erhebliche Teile der bekämpften Feststellung ersatzlos entfallen, was unzulässig ist. Zur Feststellung (5) wird keine korrespondierende Ersatzfeststellung begehrt, womit auch diese ersatzlos entfallen würde.

2.3. Darüber hinaus stünde die begehrte Ersatzfeststellung, die Klägerin sei seit 7.4.2021 dauerhaft nach Österreich gezogen, in unauflösbarem Widerspruch mit der unbekämpft gebliebenen weiteren Feststellung, wonach „vor bzw bei dauerhafter Übersiedlung nach Österreich 1996“ Vermögenswerte verkauft worden seien (Ersturteil S 5 letzter Absatz). Daher würde die begehrte Feststellung in diesem Punkt dieser weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung widersprechen. Widersprüchliche Feststellungen begründen jedoch einen sekundären Feststellungsmangel. Die Stattgebung der Beweisrüge würde also zu einer Sachverhaltsgrundlage führen, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre. Dies führt zur Konsequenz, dass sich das Berufungsgericht inhaltlich nicht mit der Beweisrüge befassen kann (OLG Innsbruck RIS-Justiz RI0100163).

Weiters wären die begehrten Ersatzfeststellungen selbst zueinander in Widerspruch stehend. Die Beklagte begehrt einerseits die Feststellung, die Klägerin sei seit 7.4.2021 dauerhaft nach Österreich gezogen, seit welchem Zeitpunkt ihr Lebensmittelpunkt im Inland sei. Andererseits wird eine Negativfeststellung gewünscht, ab wann und inwiefern die Klägerin mit ihrem Lebensgefährten den gewidmeten Freizeitwohnsitz in T* nutzte. Mit dieser Negativfeststellung bliebe aber offen, in welchem (zeitlichen) Umfang die Klägerin seit 1991 die Liegenschaft in Österreich nutzte; damit wäre auch ungeklärt, ob diese Nutzung bereits derart erheblich war, dass der Lebensmittelpunkt (vor 7.4.2021) in Österreich und die Klägerin schon davor dauerhaft nach Österreich gezogen war. Die Stattgebung der Beweisrüge in sämtlichen Punkten würde daher zu in sich widersprüchlichen Sachverhaltsfeststellungen führen.

2.4. Die Beweisrüge ist daher nicht judikaturkonform ausgeführt, womit sich eine inhaltliche Behandlung in diesen Punkten erübrigt.

3. Der Beweisrüge wäre jedoch auch inhaltlich nicht zu folgen. Das Erstgericht verwies in seiner Beweiswürdigung zu den bekämpften Feststellungen auf die Aussage der Klägerin. Deren Angaben hätten einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und keine Umstände aufgezeigt, ihre – mit den weiteren Beweismitteln in Einklang zu bringende – Schilderungen in Zweifel zu ziehen. Dabei gehört es zum Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz den persönlichen Eindruck, den sie von den vernommenen Zeugen und Parteien gewinnt, aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung verwertet und sich für jene Darstellung entscheidet, die nach ihrer Gesamteinschätzung eine höhere Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RIS-Justiz RS0043175 [T1]). Vorliegend hat das Erstgericht der Klägerin nach ihrer persönlichen Einvernahme sowie unter Würdigung der sonstigen Beweisergebnisse vollinhaltlich Glauben geschenkt und ist ihren Schilderungen gefolgt. Die Ausführungen in der Beweisrüge vermögen diese Einschätzung des Erstgerichts nicht erfolgreich zu erschüttern.

Die Klägerin schilderte, im Haus in S* rund 20 Jahre lang gelebt zu haben. Davor habe sie in T* gewohnt. Seit dem Jahr 1996, als sie nach Österreich umgezogen seien, hätte sie keine Schlafmöglichkeit in Deutschland gehabt. In ihrer weiteren Aussage beschrieb sie auch teils im Detail, wie sich ihr Leben in Tirol dargestellt habe und ihr Lebensmittelpunkt in Österreich gelegen sei. Die Haupt- und Nebenwohnsitzmeldungen, welche den tatsächlichen Wohn- und Lebensverhältnissen widersprochen hätten, konnte die Klägerin ebenso schlüssig erläutern und vor allem mit den Hintergründen der Krankenversicherung begründen. Dabei findet sich das Schreiben vom 1.9.2000 (Beilage ./6) stimmig in dieses Bild. Darüber hinaus zeigen beispielsweise schon der Strom- (Beilage ./I) und Wasserverbrauch (Beilage ./H) eine erhebliche Nutzung der Liegenschaft in S* auf. Die erstgerichtliche Beweiswürdigung ist daher bedenkenlos zu übernehmen. Der Beweisrüge kommt hingegen keine Berechtigung zu.

C. Rechtsrüge

1. Die Berufungswerberin steht auf dem Standpunkt, die Klägerin habe kein Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a Abs 1 NAG erwerben können, da sie keinen rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt im Inland begründet habe.

Die Klägerin sei in Österreich nicht wirtschaftlich aktiv und ihr Aufenthalt daher nach den Kriterien des § 51 Abs 1 Z 2 NAG für wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürger zu beurteilen. Sie habe die Voraussetzungen der ausreichenden Existenzmittel für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach dieser Bestimmung nie erfüllt. Sie verfüge weder über ein monatliches Einkommen noch werde ihr ein monatlicher Unterhalt tatsächlich gewährt, sodass sie auf Sozialhilfeleistungen angewiesen sei. Bei Verlegung ihres Hauptwohnsitzes nach Österreich habe sie nicht über eigene ausreichende Existenzmittel verfügt. Aus Österreich beziehe sie keine Leistung, aus Deutschland nur eine kleine Altersrente, welche weit unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz und dem Betrag der Mindestsicherung liege.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 2 NAG seien EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern seien, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie Verwandte des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie seien, sofern ihnen von diesem Unterhalt tatsächlich gewährt werde. Dazu seien von der Klägerin weder diesbezügliche Behauptungen aufgestellt noch Nachweise dafür erbracht worden, dass von anderen Familienangehörigen Unterhalt tatsächlich bezogen werde.

2. Die rechtsprechungskonforme Ausführung des Rechtsmittelgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache in der angefochtenen Entscheidung erster Instanz unrichtig sein soll (RIS-Justiz RS0043480 [T20]; RS0043603 [T4]). Es fehlt daher an einer gesetzmäßigen Ausführung, wenn sich der Rechtsmittelwerber mit den rechtlichen Argumenten des Gerichts gar nicht auseinandersetzt (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T9]).

Das Erstgericht hat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung vertreten, die Klägerin habe ein von ihrem Lebensgefährten abgeleitetes Recht auf Daueraufenthalt gemäß §§ 53a Abs 1, 52 Abs 1 Z 4, 51 Abs 1 Z 2 NAG erworben. Subsidiär bejahte es ein originäres Recht der Klägerin auf Daueraufenthalt gemäß §§ 53a Abs 1, 51 Abs 1 Z 2 NAG.

Die Berufung der Beklagten enthält lediglich Ausführungen zu einem Aufenthaltsrecht der Klägerin nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG und einem abgeleiteten Anspruch nach § 52 Abs 1 Z 2 NAG als Verwandte. Auf die Begründung des Erstgerichts, dem Lebensgefährten sei ein eigenes Aufenthaltsrecht nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG (iVm § 53a Abs 1 NAG) zugekommen und habe die Klägerin ein davon abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Lebenspartnerin nach § 52 Abs 1 Z 4 NAG (iVm § 53a Abs 1 NAG), kommt die Berufung nicht zurück. Damit setzt sich die Berufungswerberin mit den rechtlichen Argumenten des Erstgerichts in diesem Punkt nicht auseinander, womit die in der Berufung enthaltene Rechtsrüge insofern nicht judikaturgemäß ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0043605 [T2]; RS0043312 [T13]; RS0043603 [T4, T9]). Auf diesen selbständigen Grund eines Anspruchs auf Ausgleichszulage wäre daher nicht weiter einzugehen (RIS-Justiz RS0043480 [T9, T16, T22]; RS0043352 [T23, T26, T31, T33, T34]; RS0041570 [T6, T12]).

Doch selbst bei inhaltlicher Würdigung ist den Ausführungen der Berufungswerberin im Ergebnis nicht zu folgen.

3.1. Gemäß § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. In einem solchen Fall haben auch EU-Bürger, die eine Pension von einem Pensionsversicherungsträger eines anderen EU-Mitgliedstaats beziehen, Anspruch auf Ausgleichszulage gegenüber dem österreichischen Pensionsversicherungsträger, sofern sie die übrigen Voraussetzungen erfüllen (10 ObS 172/10g; 10 ObS 181/10f; Ziegelbauer in Sonntag , ASVG 14 § 292 Rz 3a). Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden (ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 206; 10 ObS 86/23d; 10 ObS 159/20k).

Die vom Gesetz und der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze gelten dabei nicht nur für Unionsbürger, die ein originäres unionsrechtliches Aufenthaltsrecht geltend machen, sondern auch für solche, die sich auf ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als Familienangehörige berufen (10 ObS 53/21y).

Als erste Voraussetzung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage ist daher zu prüfen, ob der Anspruchswerber (EU-Bürger eines anderen Mitgliedstaats) im jeweiligen Leistungszeitraum der Ausgleichszulage einen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Wesentlich ist dabei, dass nicht jedes Aufenthaltsrecht auch zum Bezug einer Ausgleichszulage berechtigt.

3.2. Die Aufenthaltsrechte von Unionsbürgern und deren Angehörigen leiten sich unmittelbar aus dem primären und sekundären Unionsrecht ab. Nach Art 45 Abs 1 AEUV ist innerhalb der Union die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. Weiters verleiht die Unionsbürgerschaft jedem, der Staatsbürger eines Mitgliedstaats ist, das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten (vgl Art 21 Abs 1 AEUV). Zu den „Durchführungsvorschriften“ zählt die RL 2004/38/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Unionsbürger-RL, auch Freizügigkeitsrichtlinie). Diese Richtlinie regelt die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten genießen.

Die Unionsbürger-RL sieht hinsichtlich des Aufenthaltsrechts im Aufnahmemitgliedstaat ein abgestuftes System vor, das im Recht auf Daueraufenthalt mündet (vgl 10 ObS 100/23p; EuGH Rs C-411/20, Familienkasse Niedersachsen-Bremen , ECLI:EU:C:2022:602, Rn 28 ff; verb Rs C-424/10 und C-425/10, Ziolkowski und Szeja , ECLI:EU:C:2011:866, Rn 38). Hinsichtlich des sich aus der Richtlinie ergebenden Aufenthaltsrechts ist dabei zu unterscheiden: Das Aufenthaltsrecht bis zu drei Monaten (Art 6), das Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate (Art 7) sowie das Recht auf Daueraufenthalt, das grundsätzlich erworben wird, wenn sich der Unionsbürger rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedsstaat aufgehalten hat (Art 16). Während das Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate (Art 7) für Arbeitnehmer oder Selbstständige im Aufnahmemitgliedsstaat ohne weitere Voraussetzung gewährt wird, ist es für nicht erwerbstätige Unionsbürger an die Bedingungen einer ausreichenden Krankenversicherung und notwendiger Existenzmittel geknüpft, damit die Unionsbürger nicht die Sozialhilfe des Aufnahmestaats in Anspruch nehmen müssen.

Die Unionsbürger-RL wurde in Österreich durch das am 1.1.2006 in Kraft getretene Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (BGBl I 2005/100, NAG) umgesetzt. Demgemäß enthält es im 4. Hauptstück seines zweiten Teils (§§ 51 bis 57a) Bestimmungen über das „unionsrechtliche Aufenthaltsrecht“ (vgl 10 ObS 152/13w). Das NAG regelt in dessen § 51 das (originäre) unionsrechtliche Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate, in § 52 wird das (abgeleitete) Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern behandelt und in § 53a das Recht auf Daueraufenthalt. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich in diesen Fällen aber nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts; es ist durch besondere Dokumente nachzuweisen, denen jedoch lediglich deklaratorische Wirkung zukommt und die die Existenz des bestehenden subjektiven Rechts an sich nicht betreffen (10 ObS 53/21y; 10 ObS 87/11h).

3.3. Nach Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL (§ 51 Abs 1 Z 2 NAG) steht das Recht auf Aufenthalt wirtschaftlich nicht aktiven Personen zu, die sich länger als drei Monate, aber nicht mehr als fünf Jahre, im Aufenthaltsmitgliedstaat aufhalten und die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL erfüllen, also über ausreichende Existenzmittel und einen Krankenversicherungsschutz verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (RIS-Justiz RS0130764). Nur unter diesen Voraussetzungen steht einem Unionsbürger hinsichtlich des Zugangs zur Ausgleichszulage eine Gleichbehandlung mit Inländern zu (10 ObS 86/23d; 10 ObS 53/21y; 10 ObS 12/20t).

Art 7 Abs 1 lit d der Unionsbürger-RL räumt ein Aufenthaltsrecht einem Familienangehörigen (vgl Art 2 Z 2) ein, der den aufenthaltsberechtigten Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht. Korrelierend dazu regelt innerstaatlich die Bestimmung des § 52 NAG die Familienzusammenführung von EWR-Bürgern. Unter anderem haben Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 52 Abs 1 Z 4 NAG ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht, wenn sie Lebenspartner des EWR-Bürgers sind und das Bestehen einer dauerhaften Beziehung nachweisen können.

Art 16 der Unionsbürger-RL (§ 53a NAG) beinhaltet Bestimmungen für das Recht auf einen Daueraufenthalt. Danach hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten (vgl 10 ObS 110/20b). Der Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt setzt somit einen fünf Jahre langen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinn der in der Richtlinie festgelegten Bedingungen im Aufenthaltsmitgliedstaat voraus (10 ObS 53/21y Rz 25 f). Unter einem rechtmäßigen Aufenthalt iSd Art 16 Abs 1 ist ein Aufenthalt zu verstehen, der im Einklang mit den in der Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen steht, insbesondere denjenigen, die in deren Art 7 Abs 1 angeführt sind (EuGH verb Rs C-316/16 und 424/16, B und Vomero , ECLI:EU:C:2018:256, Rn 51, 53 und 59). Nach einem rechtmäßigen Aufenthalt von fünf Jahren ist das Aufenthaltsrecht nicht mehr an die Voraussetzungen des Art 7 der Unionsbürger-RL (§§ 51 und 52 NAG) geknüpft. Ein bloß faktischer Aufenthalt im Ausmaß von fünf Jahren reicht hingegen nicht aus; ebenso wenig ein bloß innerstaatlich (und nicht unionsrechtlich nach der Unionsbürger-RL) gewährtes Aufenthaltsrecht während dieses Zeitraums (10 ObS 53/21y; 10 Obs 169/19d).

3.4. Im vorliegenden Fall ist vor diesem Hintergrund zu beurteilen, ob die Klägerin (als deutsche Staatsangehörige, die seit 2021 eine Pension eines deutschen Pensionsversicherungsträgers bezieht) im maßgeblichen Leistungszeitraum seit 1.9.2021 einen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat, der zum Bezug von Ausgleichszulage berechtigt. Letztlich ist dabei maßgeblich, ob ihr in diesem Leistungszeitraum ein – zuvor erworbenes und weiterhin fortlaufendes – Recht auf Daueraufenthalt nach Art 16 Unionsbürger-RL zukommt.

4.1. Das Erstgericht begründete den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage primär mit einem von ihrem Lebensgefährten abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach § 52 Abs 1 Z 4 NAG und in der Folge einem Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a Abs 1 NAG.

4.2. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob die Klägerin überhaupt als „Lebenspartner“ iSd § 52 Abs 1 Z 4 NAG gilt. Das NAG selbst enthält keine Definition des Begriffs „Lebenspartner“. Schon aus § 52 Abs 1 Z 1 NAG (vgl Art 2 Z 2 lit a und b der Unionsbürger-RL) ergibt sich aber, dass darunter nicht nur eingetragene Partner iSd EPG fallen. In Z 1 leg cit werden nämlich gleichwertig zueinander der Ehegatte oder eingetragene Partner genannt, womit ein (sonstiger) Lebenspartner iSd Z 4 leg cit einen weitergehenden Personenkreis umfassen muss.

Der Begriff „Lebenspartner“ wird auch in § 47 Abs 3 Z 2 NAG verwendet. Zu dieser Bestimmung kam der Verwaltungsgerichtshof (Ro 2014/22/0030) zum Ergebnis, Lebenspartner würden in der Regel über keine familienrechtlichen Bande verfügen. Unter einer Lebenspartnerschaft im Sinn dieser Bestimmung sei eine eheähnliche Beziehung zu verstehen, wobei das Vorliegen einer Wohngemeinschaft ein starkes Indiz, jedoch kein unbedingtes Erfordernis darstelle. Je weniger formale Kriterien (beispielsweise ein gemeinsamer Wohnsitz) vorlägen, desto höher seien die Anforderungen an den Nachweis einer besonders gefestigten Beziehung, etwa durch eine regelmäßige gemeinsame Freizeitgestaltung, einen gemeinsamen Freundes- und Bekanntenkreis oder gemeinsame Investitionen. Diese Kriterien sind im Wesentlichen auch auf § 52 Abs 1 Z 4 NAG übertragbar.

Die Klägerin stand nach den getroffenen Feststellungen seit zumindest den 1990er-Jahren in einer Lebensgemeinschaft mit J* und wohnte seit Ende 1991 mit diesem zusammen. Sie zogen im Jahr 1996 gemeinsam dauerhaft nach Österreich und wohnten seitdem zusammen im Inland. Darüber hinaus verbrachten sie gemeinsame Urlaube und wurden die finanziellen Aufwendungen der beiden zunächst gemeinschaftlich durch den Lebensgefährten der Klägerin getragen. Aber nicht nur der Lebensgefährte hat mit seinem Vermögensstamm zur Lebenssituation des Paares beigetragen, sondern hat auch die Klägerin durch den Verkauf der auch in ihrem Eigentum stehenden Güter in späteren Zeiten finanziellen Beistand und Unterstützung geleistet. Dass darüber hinaus eine aus einer seelischen Gemeinschaft und dem Zusammengehörigkeitsgefühl heraus entstandene Bindung (vgl RIS-Justiz RS0047064) sowie eine Geschlechtsgemeinschaft bestanden hat, wurde von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. In diesem Sinn ist insgesamt vom Vorliegen einer Lebenspartnerschaft im Sinn einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auszugehen, die über eine bloße Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgeht (vgl etwa RIS-Justiz RS0069673; RS0047017; RS0047130; RS0047035).

Die Klägerin war daher bis zu seinem Versterben am 1.3.2021 als Lebenspartnerin iSd § 52 Abs 1 Z 4 NAG ihres Lebensgefährten J* zu qualifizieren. Auch konnte sie das Bestehen einer dauerhaften Beziehung in diesem gesamten Zeitraum nachweisen.

4.3. Damit ist aber noch nicht darüber entschieden, ob sich ein EWR-Bürger, der Angehöriger eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers (§§ 51, 53a NAG) ist, überhaupt auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Lebenspartner iSd § 52 Abs 1 Z 4 NAG zur Begründung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage berufen kann.

Die Bestimmung des § 52 NAG regelt die Familienzusammenführung von EWR-Bürgern. In den Fällen der abgeleiteten Aufenthaltsrechte als Angehörige eines EWR-Bürgers ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht jedoch nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Ein darüber hinausgehendes (innerstaatliches) Aufenthaltsrecht kann § 52 NAG also nicht vermitteln. Diese Bestimmung dokumentiert vielmehr nur unionsrechtliche Aufenthaltsrechte bestimmter, in Art 2 Z 2 der Unionsbürger-RL genannter Familienangehöriger. Ein Versicherter kann sich als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszulage daher nur dann auf ein Aufenthaltsrecht iSd § 52 NAG berufen, wenn ihm dieses aufgrund der Unionsbürger-RL, also unionsrechtlich zusteht (10 ObS 53/21y).

Nach der – für die Auslegung des Fremdenrechts maßgeblichen – Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sind die verschiedenen „Kategorien“ von Familienangehörigen – einerseits nach § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG und andererseits nach § 52 Abs 1 Z 4 und Z 5 NAG – zu unterscheiden (vgl VwGH Ra 2015/22/0161). Ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht räumt die Unionsbürger-RL gemäß ihrem Art 2 Z 2 nur den in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG genannten Familienangehörigen ein (10 ObS 53/21y). Den sonstigen Familienangehörigen nach Z 4 und Z 5 leg cit werden unionsrechtlich lediglich gewisse Erleichterungen ermöglicht, nicht aber ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht gewährt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Richtlinie. Nach deren Art 7 Abs 1 lit d ist ein Familienangehöriger, der den aufenthaltsberechtigten Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht, selbst zum Aufenthalt im anderen Mitgliedstaat für einen Zeitraum von über drei Monaten berechtigt. Als „Familienangehörige“ gelten gemäß Art 2 Z 2 aber nur der Ehegatte des Unionsbürgers, der eingetragene Lebenspartner und (unter gewissen Voraussetzungen) Verwandte in gerade ab- oder aufsteigender Linie. Dies entspricht letztlich den Familienangehörigen laut § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG.

Andere Angehörige – darunter der (sonstige) nicht eingetragene Lebenspartner – fallen hingegen unter den Begriff der „Berechtigten“ nach Art 3 Abs 2 der Unionsbürger-RL. Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht dazu, den dort genannten Personen (Familienangehörigen im weiteren Sinn) ein Aufenthaltsrecht zuzuerkennen, sondern lediglich, Einreise und Aufenthalt zu erleichtern (EuGH Rs C-83/11, Rahman ua , ECLI:EU:C:2012:519, Rn 23). Dementsprechend unterscheiden auch die Gesetzesmaterialien zum NAG (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 141 f) nach diesen Personenkreisen, wobei der Aufenthalt der in § 52 Abs 1 Z 4 und 5 NAG erwähnten Angehörigen und Lebenspartner nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts erleichtert werde.

Vor diesem Hintergrund hat der Oberste Gerichtshof zu 10 ObS 53/21y ausgesprochen, dass sich der dortige Kläger zwar auf eine Angehörigeneigenschaft iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG stützen könne. Ihm käme jedoch als Angehöriger nach dieser (deklaratorischen) Bestimmung kein im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht zu, auf das allein er sich nach Z 5 lit c leg cit zur Begründung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage berufen könnte. Denn danach wäre er (lediglich) als „Berechtigter“ iSd Art 3 Abs 2 lit a der Unionsbürger-RL anzusehen, womit ihm von der Richtlinie kein Aufenthaltsrecht eingeräumt werde.

Diese Entscheidung betraf zwar den Tatbestand nach § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG. Auch hatte der VwGH noch nicht abschließend zu beurteilen, ob einem sonstigen, nicht eingetragenen Lebenspartner (Berechtigter iSd Art 3 Abs 2 lit b) ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht gemäß § 52 Abs 1 Z 4 NAG zukommen kann (Ra 2020/22/0252). Die oberstgerichtlichen Ausführungen in der Entscheidung zu 10 ObS 53/21y können aber ohne Weiteres auf den hier zu beurteilenden Fall einer Angehörigeneigenschaft als (sonstiger) Lebenspartner nach § 52 Abs 1 Z 4 NAG übertragen werden. Auch die Klägerin wäre lediglich als „Berechtigte“ iSd Art 3 Abs 2 lit b der Unionsbürger-RL anzusehen. Daraus kann sie jedoch kein im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht ableiten, sondern bloß Erleichterungen bei Einreise und Aufenthalt in Österreich.

4.4. Im Ergebnis kann sich die Klägerin zur Begründung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage nicht auf ein von ihrem Lebensgefährten abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach § 52 Abs 1 Z 4 NAG als (sonstige) Lebenspartnerin berufen. Die maßgeblichen Bestimmungen der Unionsbürger-RL begründen für sie auf dieser Grundlage nämlich kein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht. Mangels eines im Unionsrecht begründeten Aufenthaltsrechts kann dieser Tatbestand nicht als Grundlage eines Anspruchs auf Ausgleichszulage herangezogen werden.

4.5. Auf dieser Basis kommt der Klägerin – trotz ihres schon langjährigen gewöhnlichen Aufenthalts in Österreich – auch kein Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a Abs 1 (iVm § 52 Abs 1 Z 4) NAG zu. Der Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt setzt wie dargestellt einen fünf Jahre langen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinn der in der Unionsbürger-RL festgelegten Bedingungen im Aufnahmemitgliedstaat voraus. Ein im Einklang mit dem Recht eines Mitgliedstaats stehender Aufenthalt, der jedoch nicht die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 der Unionsbürger-RL erfüllt, kann nicht als „rechtmäßiger“ Aufenthalt im Sinn von Art 16 Abs 1 dieser Richtlinie angesehen werden; auch ein bloß faktischer Aufenthalt im Ausmaß von fünf Jahren reicht nicht aus (10 ObS 53/21y mwN).

Gestützt auf ein von ihrem Lebensgefährten abgeleitetes Aufenthaltsrecht (§ 52 Abs 1 Z 4 NAG) hat die Klägerin wie dargestellt gerade nicht die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 der Unionsbürger-RL erfüllt, da sie als (sonstige) Lebenspartnerin nicht unter die Kategorie der in Art 7 Abs 1 lit d genannten „Familienangehörigen“ fällt. Unter Heranziehung ihrer Stellung als Lebenspartnerin kann daher kein „rechtmäßiger“ Aufenthalt iSd Art 16 Abs 1 der Richtlinie begründet worden sein, da sie sich über einen Zeitraum von fünf Jahren nicht auf ein aus der Unionsbürger-RL gründendes Aufenthaltsrecht stützen kann.

5.1. Das Erstgericht nahm einen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin in Österreich zusätzlich auf Basis eines originären Aufenthaltsrechts nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG an, woraus sich ein Recht auf Daueraufenthalt nach § 53a NAG ergeben habe.

5.2. Nach den getroffenen Feststellungen verfügten die Klägerin und ihr Lebensgefährte über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz. Dies wurde von der Beklagten auch nicht weiter bemängelt. Diese berief sich vielmehr auf die zweite Voraussetzung des § 51 Abs 1 Z 2 NAG, wonach der EWR-Bürger für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügen muss, sodass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen.

5.3. Die von Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL (§ 51 Abs 1 Z 2 NAG) geforderten ausreichenden Existenzmittel sollen es möglich machen, dass der die Freizügigkeit ausübende EWR-Bürger unter den in Österreich gegebenen Lebensverhältnissen seine wesentlichen Unterhaltsbedürfnisse bestreiten kann, ohne staatliche Unterstützungsleistungen in Anspruch nehmen zu müssen. Für die Beurteilung, ob ausreichende Existenzmittel vorhanden sind, kommt es also darauf an, ob die Lebenshaltungskosten ohne staatliche Unterstützung gedeckt werden können (vgl 10 ObS 53/21y; RIS-Justiz RS0130764).

Durch das Abstellen auf „ausreichende Existenzmittel“ soll die Unabhängigkeit des Betroffenen von staatlichen Zuwendungen während der ersten fünf Jahre seines Aufenthalts sichergestellt werden. Dies kann durch Erzielung eigenen laufenden Einkommens, aber auch durch Vermögen des Betroffenen erfolgen (10 ObS 110/20d). Die Existenzmittel müssen also nicht in Form einer regelmäßigen Zahlung vorliegen, es kann sich auch um angespartes Kapital handeln ( Abermann in Abermann/Czech/Kind/Peyrl , Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz² § 51 NAG Rz 13). Auch in diesem Fall machen solch eigene Vermögenswerte, aus denen die Lebenshaltungskosten bestritten werden können, nämlich staatliche Unterstützungsleistungen entbehrlich, womit es sich um keine „Armutszuwanderung“ (vgl 10 ObS 106/18p) handelt.

Die „ausreichenden Existenzmittel“ müssen während des (erwartbaren) Aufenthalts im Inland sichergestellt sein. Bestehen diese Existenzmittel nicht aus fortlaufenden Einkünften, sondern bereits vorhandenen Vermögenswerten, müssen diese liquide oder zumindest (laufend) verwertbar sein. Andernfalls könnten diese nicht zur Deckung der laufenden Lebenserhaltungskosten herangezogen werden und käme es wieder auf die Inanspruchnahme staatlicher Unterstützungsleistungen an. Setzt sich das Vermögen eines Anspruchswerbers also nicht nur aus flexibel verfügbarem Bargeld, Bankguthaben udgl zusammen, sondern aus sonstigen Wertgegenständen, muss er daher bereit und in der Lage sein, diese Vermögensgegenstände zu verwerten, um dadurch eine zu laufenden Einkünften vergleichbare Einnahmequelle zu erwirtschaften. Dabei wird es darauf ankommen, ob die Deckung der Lebenshaltungskosten zumindest während der ersten fünf Jahre des Aufenthalts gesichert ist. Ein vorhandenes Bargeld- und Bankvermögen sowie die für sonstige Wertgegenstände in Ansatz gebrachten Verkehrswerte (als erwartbare Veräußerungserlöse) müssen also für den fünfjährigen Zeitraum unter Berücksichtigung sonstiger Einkünfte das Vorliegen ausreichender Existenzmittel belegen (vgl zur Finanzierung über eigene Existenzmittel in den ersten fünf Jahren: 10 ObS 159/20k Rz 25). Ob die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL erfüllt sind, kann dabei immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0130764 [T2]).

5.4. Für Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL ist die Mittelherkunft ohne Bedeutung. Es genügt für das Vorliegen ausreichender Existenzmittel, wenn dem Unionsbürger die notwendigen Mittel zur Verfügung stehen; hingegen stellt die Bestimmung keine Anforderungen an die Herkunft der Mittel. Die ausreichenden Existenzmittel können daher auch von Dritten stammen (10 ObS 110/20d Rz 42; VwGH Ra 2015/22/0149; vgl EuGH Rs C-408/03, Kommission/Belgien , ECLI:EU:C:2006:192, Rn 38 ff; C-200/02, Zhu und Chen , ECLI:EU:C:2004:639, Rn 30 ff).

Der Oberste Gerichtshof hat jedoch im Hinblick auf die Bestimmung des § 52 Abs 1 Z 3 NAG klargestellt, dass familieninterne Zuwendungen einem Anspruch auf Ausgleichszulage entgegenstehen können. Gemäß § 52 Abs 1 Z 3 NAG ist das Aufenthaltsrecht bestimmter, näher genannter Angehöriger eines EWR-Bürgers davon abhängig, dass diesen tatsächlich familienintern Unterhalt gewährt wird, was wiederum staatliche Versorgungsleistungen entbehrlich macht. Der Oberste Gerichtshof verneint jedoch einen Ausgleichszulagenanspruch, wenn die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach § 52 Abs 1 Z 3 NAG von familieninternen Unterhaltszuwendungen abgeleitet wird. Ansonsten käme es zu einem „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt: Die innerfamiliären Zuwendungen, die staatliche Unterstützung entbehrlich machen, machen den Aufenthalt rechtmäßig, woraus sich dann der Anspruch auf eben diese staatliche Unterstützungsleistung ergäbe. Daher führe der durch § 52 Abs 1 Z 3 NAG rechtmäßige Aufenthalt nicht zu einem Anspruch auf Ausgleichszulage, weil die Kosten des Aufenthalts in Österreich nicht durch die Ausgleichszulage, sondern über den familieninternen Unterhalt finanziert werden sollen (10 ObS 53/21y; 10 ObS 31/16f). Auch wenn von einem Dritten stammende Mittel zum Lebensunterhalt für die aufenthaltsrechtliche Beurteilung anzuerkennen seien, seien sie nicht geeignet, einen Anspruch auf Ausgleichszulage zu begründen (10 ObS 110/20d).

Diese Überlegungen legte der Fachsenat auf das Aufenthaltsrecht nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG um. Der nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG (Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL) rechtmäßige Aufenthalt führe dann nicht zu einem Anspruch auf Ausgleichszulage, wenn die ausreichenden Existenzmittel aus familieninternen Zuwendungen stammten (10 ObS 110/20d; RIS-Justiz RS0133557; vgl mit entsprechenden Überlegungen hinsichtlich Art 8 FürsorgeAbk 10 ObS 159/20k).

Diese Grundsätze gelten nicht nur für laufende familieninterne Zuwendungen (regelmäßige Zahlungen, Unterstützungsleistungen etc), sondern auch für einmalige Zahlungen und Vermögensübertragungen, welche dem Anspruchswerber in der Folge zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten dienen (vgl 10 ObS 31/16f [Schenkung von EUR 10.000,--]).

5.5. Die Klägerin hatte nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt seit der im Jahr 1995/96 erfolgten Kontoeröffnung ein Bankkonto mit einem Guthaben von ATS 700.000,-- zur alleinigen Verfügung. Zusätzlich erhielt sie erhebliche finanzielle Leistungen von ihrem Lebensgefährten, darunter in Form der laufenden Deckung ihrer Kreditkartenabrechnungen (mit einem Gesamtlimit von EUR 13.000,-- pro Monat) sowie der Tragung sämtlicher Wohn- und Lebenserhaltungskosten. Dessen (Spar-)Vermögen war jedenfalls bis zum Jahr 2013 von einem solchen Ausmaß, dass die Kosten der aufwendigen Lebenserhaltung für beide über Jahre gesichert war.

Im Sinn der dargestellten Grundsätze bezog die Klägerin daher einmalige wie auch fortlaufende Zuwendungen von dritter Seite (ihrem Lebensgefährten). Dass diese Zuwendungen der Höhe nach ausreichende Existenzmittel zur Lebensführung darstellten, ist unstrittig. Ebenfalls wurde schon dargestellt, dass für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nach Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL die Mittelherkunft ohne Bedeutung ist. Im hier zu beurteilenden Rahmen ist daher ohne Bedeutung, ob diese Existenzmittel aus dem eigenen (Spar-)Vermögen der Klägerin oder aus Mitteln ihres Lebensgefährten stammten. Diese Mittel sind in jedem Fall für die aufenthaltsrechtliche Beurteilung nach der Unionsbürger-RL anzuerkennen (vgl 10 ObS 110/20d).

Der Klägerin kam daher seit zumindest dem 30.4.2006 (= Datum für die Umsetzung der Unionsbürger-RL; vgl zudem zur Berücksichtigung von Aufenthaltszeiten vor diesem Zeitpunkt für die Zwecke des Erwerbs des Rechts auf Daueraufenthalt nach Art 16 Abs 1: EuGH Rs C-162/09, Lassal , ECLI:EU:C:2010:592, Rn 29-40; 10 ObS 87/11h) ein originäres Aufenthaltsrecht nach Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL zu.

5.6. Darüber hinaus besaß die Klägerin nach den erstgerichtlichen Feststellungen mehrere Schmuckstücke in ihrem Eigentum, welche ab dem Jahr 2013 fortlaufend verwertet wurden. Zwar wurde deren Wert nicht festgestellt, sondern nur der Gesamtverkaufserlös zusammen mit anderen Vermögensgegenständen des Lebensgefährten. Das Erstgericht stellte jedoch weiters disloziert fest (Urteil S 14 letzter Absatz), die Klägerin habe auch aus den nicht familiären Zuwendungen und eigenem Vermögen über hinreichende, jedenfalls die TMSG-Grenze übersteigende Existenzmittel verfügt. Dies wurde von der Berufungswerberin nicht weiter aufgegriffen oder sachlich in Abrede gestellt.

Selbst wenn für die Beurteilung des Aufenthaltsrechts der Klägerin nach Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL die Zuwendungen ihres Lebensgefährten außer Betracht blieben, wäre daher ein ausreichendes Vermögen der Klägerin festgestellt. Auf dieser Grundlage wären die wirtschaftlichen Voraussetzungen der genannten Bestimmung ebenfalls erfüllt, womit der Klägerin selbst ein unmittelbares unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam.

6.1. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Klägerin jedenfalls ab dem 30.4.2006 (= Datum für die Umsetzung der Unionsbürger-RL) ein originäres Aufenthaltsrecht in Österreich nach Art 7 Abs 1 lit b (§ 51 Abs 1 Z 2 NAG) zugekommen ist.

6.2. Ausgehend von dem in der Folge zumindest fünf Jahre langen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt der Klägerin in Österreich im Sinn der Unionsbürger-RL (Art 7 Abs 1 lit b) kommt ihr seitdem ein Recht auf Daueraufenthalt nach Art 16 der Unionsbürger-RL (§ 53a NAG) zu.

Im hier zu beurteilenden Gewährungszeitraum ab 1.9.2021 hatte und hat die Klägerin daher (weiterhin) ein Daueraufenthaltsrecht nach Art 16 der Unionsbürger-RL. Ihre Einkommens- und Vermögenssituation ist für diesen Zeitraum nicht relevant, da ihr Aufenthaltsrecht unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Art 7 der Richtlinie (§§ 51 oder 52 NAG) besteht. Die Klägerin hat damit im gesamten Beurteilungszeitraum einen aus dem Unionsrecht abgeleiteten rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, womit sie gemäß § 292 Abs 1 ASVG Anspruch auf Ausgleichszulage hat.

6.3. Das Risiko eines „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekts durch innerfamiliäre Zuwendungen stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Daher kann dahingestellt bleiben, ob finanzielle Zuwendungen des Lebenspartners der Klägerin überhaupt als solch innerfamiliäre Zuwendung im Sinn der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren sind.

Der rechtmäßige gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin im Inland folgt nämlich für den hier maßgeblichen Zeitraum seit 1.9.2021 nicht unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie innerfamiliärer Zuwendungen, sondern allein auf Basis des davor erworbenen Dauerrechts nach Art 16 der Unionsbürger-RL. Ob die Klägerin seit 1.9.2021 staatlicher Unterstützungen bedarf oder nicht, ist für den Anspruch auf Ausgleichszulage ohne Bedeutung. Daher fehlt es nach dem vom Berufungsgericht gebilligten Urteilssachverhalt auch an den Voraussetzungen für den dem „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt zugrundeliegenden Zirkelschluss, staatliche Unterstützungen seien auf Grund innerfamiliärer Zuwendungen entbehrlich, womit aber gerade der rechtmäßige Aufenthalt und der Anspruch auf staatliche Unterstützungsleistung abzuleiten wäre.

7. Die Klägerin ist daher ab 1.9.2021 berechtigt, eine Ausgleichszulage zu ihrer deutschen Pensionsleistung zu beziehen.

8.1. Zur Höhe der Ausgleichszulage wendet die Berufungswerberin ein, mit 1.7.2022 sei die deutsche Regelaltersrente auf EUR 372,76 erhöht worden. Daraus ergebe sich bei einem Ausgleichszulagenrichtsatz von EUR 1.030,49 im Jahr 2022 eine Ausgleichszulage von EUR 657,73. Mit 1.7.2023 sei die deutsche Regelaltersrente auf EUR 389,11 erhöht worden, wodurch sich beim Ausgleichszulagenrichtsatz von EUR 1.110,26 eine Ausgleichszulage von EUR 721,15 errechne.

8.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache des beklagten Versicherungsträgers, durch Vorbringen entsprechender Tatsachen einzuwenden, dass der Anspruch des Pensionsberechtigten auf Ausgleichszulage aufgrund bestimmter Einkünfte oder Unterhaltsansprüche vermindert oder zur Gänze aufgehoben ist (RIS-Justiz RS0086050 [T4]). Einkünfte oder Unterhaltsansprüche, die der beklagte Versicherungsträger nicht einwendet, bilden keinen Gegenstand des Rechtsstreits (RIS-Justiz RS0086050 [T20]).

8.3. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Beklagte zur Berechnung der Ausgleichszulage lediglich vorgebracht, die Klägerin erhalte seit September 2021 eine deutsche Altersrente von aktuell brutto EUR 353,82 (ON 4 S 3). Weiteres Vorbringen zu Pensionserhöhungen und Anpassungen der deutschen Rente hat sie nicht erstattet.

Die Klägerin umgekehrt erstattete im Schriftsatz vom 13.4.2023 (ON 29) konkretes Vorbringen zu den Pensionsleistungen in den Jahren 2021 bis 2023. Dabei behauptete sie eine monatliche Rente von EUR 353,82 für das gesamte Jahr 2021 und von EUR 353,82 für das gesamte Jahr 2022. Auf eine Anpassung der deutschen Regelaltersrente zu den Stichtagen 1.7.2022 und 1.7.2023 nahm auch die Klägerin nicht Bezug. Dieses Vorbringen der Klägerin zur Höhe ihrer deutschen Rente wurde von der Beklagten nicht substantiiert bestritten.

8.4. Da die Beklagte damit in erster Instanz die Berücksichtigung irgendwelcher Erhöhungsbeträge der deutschen Rente nicht forderte, sondern vielmehr die Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht substantiiert bestritten und damit als unstrittig übernommen hat, bildeten derartige Einwendungen keinen Gegenstand des Verfahrens. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung sind somit wegen Verstoßes gegen das Tatsachenneuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO) unbeachtlich (vgl 10 ObS 100/23p; 10 ObS 121/07b).

Zumal die Beklagte die vom Erstgericht angestellte Berechnung des Anspruchs der Klägerin in den jeweiligen Zeiträumen auch sonst nicht bekämpfte, ist diese nicht weiter zu prüfen und vollinhaltlich zu übernehmen.

8.5. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbeantwortung zur Aktenrüge (ON 38 S 2) zwar selbst auf eine offenkundige Unrichtigkeit zur Rentenhöhe hingewiesen, womit ein betreffender Fehler einer Berichtigung durch das Erstgericht zugänglich sei. In diesem Zusammenhang erhebe sie das betreffende Vorbringen der Beklagten in der Berufung – soweit es dem eigenen Vorbringen nicht widerspreche – zum eigenen Vorbringen und erstatte hilfsweise den Antrag auf amtswegige Urteilsberichtigung.

Zu diesen Ausführungen der Berufungsbeantwortung gilt jedoch ebenso wie für die Berufungswerberin das Neuerungsverbot. Bereits daran scheitert die Erstattung eines (neuen) Vorbringens. Darüber hinaus beantragte die Klägerin eine Urteilsberichtigung ausdrücklich nur „hilfsweise“, also erkennbar nur für jenen Fall, dass eine Aktenwidrigkeit vorliegen sollte. Wie dargestellt kommt der Aktenrüge der Berufung aber kein Erfolg zu. Damit ist auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Urteilsberichtigung hinfällig und muss auf diesen nicht näher eingegangen werden. Ebenso kann daher dahingestellt bleiben, ob solch eine innerprozessuale Bedingung eines Antrags – abhängig vom Erfolg der Aktenrüge – überhaupt zulässig ist.

D. Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches

1. Der Klägerin kam zunächst ein rechtmäßiger Aufenthalt im Inland nach Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL zu, welcher in ein originäres Recht auf Daueraufenthalt nach Art 16 überging. Im Leistungszeitraum seit 1.9.2021 hat sie daher einen – auf Art 16 der Unionsbürger-RL gestützten – rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Da auch die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, hat die Klägerin seit dem durch ihren Antrag ausgelösten Stichtag Anspruch auf Ausgleichszulage. Mangels eines in erster Instanz erstatteten Vorbringens war auf die Einwendungen der Berufung zur Höhe der Ausgleichszulage nicht einzugehen.

Der Berufung der Beklagten kommt daher insgesamt kein Erfolg zu.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 2 Abs 1, 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG, 50 Abs 1, 41 und 40 ZPO. Die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Beklagte hat der Klägerin die rechtzeitig und tarifkonform verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

3. Das Berufungsgericht konnte sich auf eine herrschende Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 und Abs 5 Z 4 ZPO stand nicht zur Beurteilung an. Der weitere Rechtszug nach dieser Gesetzesstelle erweist sich daher als nicht zulässig, worüber gemäß

§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.