Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungs- und Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz) und Mag. a Zeiler-Wlasich sowie den Richter Mag. Obmann, LL.M. in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Angestellter, geboren am **, **, vertreten durch Dr. Dieter Rautnig, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Prof. Dr. B* , Hals-Nasen-Ohren Facharzt, geboren am **, **, vertreten durch die Stingl und Dieter Rechtsanwälte OG in Graz, wegen (eingeschränkt) EUR 15.172,00 samt Anhang und Feststellung (Interesse: EUR 5.000,00) über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 3.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 18. Juni 2025, **-62, und den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 659,96) gegen die darin erhaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt (I.) und beschlossen (II.):
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig .
II. Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils wird dahin abgeändert , dass sie lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.029,42 (darin EUR 414,66 Umsatzsteuer und EUR 541,50 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 132,55 (darin EUR 22,09 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Thema des Berufungsverfahrens ist (nur) die Höhe des dem Kläger zustehenden Schmerzengeldes aufgrund eines Behandlungs- und Aufklärungsfehlers des Beklagten. Dem liegt folgender – im Berufungsverfahren unstrittiger – Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger arbeitet im Vertrieb einer Versicherungsgesellschaft und hat laufend Kundenkontakt; der Beklagte ist Facharzt für Hals-, Nasen-, und Ohrenheilkunde. Der Kläger suchte im November 2020 den Beklagten in dessen Ordination auf, weil er an „Schlupflidern“ litt. Der Beklagte diagnostizierte beim Kläger eine Blepharoachalasie mit Gesichtsfeldeinschränkung samt Augenbrauenptose. Die Hebung der Augenbrauen samt einer Oberlidblepharoplastik zur Verbesserung des Gesichtsfeldes und der kosmetischen Situation war indiziert. Zur Anhebung der Augenbrauen stehen unterschiedliche Methoden zur Verfügung. Nachdem der Beklagten den Kläger untersucht hatte, empfahl er ihm ein endoskopisches Stirnlift und Augenbrauenlift (minimalinvasiver Eingriff) als die beste Methode. Der Kläger erklärte sich mit dieser Operationsmethode (endoskopisches Stirnlift und Augenbrauenlift) einverstanden und erteilte seine Zustimmung zu dieser Operation. Über alternative Operationsmethoden wurde der Kläger nicht aufgeklärt. Einer alternativen Operationsmethode hätte der Kläger auch nicht zugestimmt. Es war jedoch schon präoperativ damit zu rechnen, dass die vereinbarte Operationsmethode (endoskopisches Lift) aufgrund des schütteren Haars des Klägers und der langen Distanz zwischen behaarter Kopfhaut und Augenbraue scheitern werde.
Der Kläger wurde am 29. März 2021 vom Beklagten unter Vollnarkose operiert. Intraoperativ stellte sich heraus, dass der große vertikal verlaufende Stirnmuskel des Klägers derart massiv war, sodass der Beklagte das inkomplette Stirnlift erweiterte und – abweichend von der ursprünglich vereinbarten Operationsmethode – ohne Zustimmung und Aufklärung des Klägers einen „offenen Stirnlift“ durchführte. Die Methode „offener Stirnlift“ ist mit der ursprünglich vereinbarten Operationsmethode (endoskopisches Stirnlift) nicht zu vergleichen. Aufgrund der durchgeführten Operation in Form eines „offenen Stirnlifts“ erlitt der Kläger eine – mittlerweile vollständig ausgereifte – 24 cm lange Narbe, welche sich von der rechten Schläfenregion teilweise nur sehr knapp im behaarten Areal liegend über die rechte „Geheimratsecke“ nach oben und weiter über die linke „Geheimratsecke“ in die linke Schläfenregion zieht. Im Bereich der „Geheimratsecken“ liegt die Narbe großteils im sic Bereich vor dem Haaransatz. Zentral über der Stirn wird die Narbe noch von dem schütter werdenden Haupthaar verdeckt. Obwohl die Operation in Form eines „offenen Lifts“ rein technisch gesehen lege artis erfolgte, ist dem Beklagten dennoch ein Behandlungsfehler unterlaufen, weil beim Kläger die Operationsmethode „offener Lift“ nicht indiziert war. Der Kläger leidet nämlich an einer fortschreitenden androgenetischen Alopezie, weswegen aufgrund des bestehenden Haarverlustes das Bestehen einer stigmatisierenden sichtbaren Narbe als Folge der Operation vorherzusehen war.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge
1. Im Rahmen der Tatsachenrüge wendet sich der Kläger gegen die folgende Feststellung:
An Schmerzen – komprimiert auf den 24-Stunden-Tag – erlitt der Kläger aufgrund der contra legem artis durchgeführten Operation vom 29. März 2021 mittelstarke Schmerzen im Ausmaß von einem Tag und leichte Schmerzen im Ausmaß von vierzehn Tagen.
An deren Stelle möchte er folgende Feststellungen erreichen:
An Schmerzen – komprimiert auf den 24-Stunden-Tag – erlitt der Kläger aufgrund der contra legem artis durchgeführten Operation vom 29. März 2021 mittelstarke Schmerzen im Ausmaß von vier Tagen und leichte Schmerzen im Ausmaß von dreißig Tagen. Der Kläger litt schadenskausal an einer überdurchschnittlichen psychischen Alteration.
2.1.Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkreten Feststellungen bekämpft werden, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen begehrt werden und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrten Feststellungen zu treffen gewesen wären. Die Tatsachenrüge muss darstellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung hätte treffen müssen; das Rechtsmittel hat sich somit mit der Beweiswürdigung der angefochtenen Entscheidung konkret auseinander zu setzen (6 Ob 177/21d; RS0041835 [T5]; Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 467 ZPO Rz 40).
2.2. Diesen Voraussetzungen genügt die Tatsachenrüge des Klägers, der lediglich ausführt, dass die Ersatzfeststellungen aufgrund weiterer erstinstanzlicher – auf Seite drei der Berufungsschrift wiedergegebenen – Feststellungen zu treffen gewesen wären, nicht. Weder gibt er zu erkennen, auf welchen Beweisergebnissen die bekämpfte Feststellung fußt, noch führt er jene Beweisergebnisse an, welche die begehrten Ersatzfeststellungen stützen. Der Kläger setzt sich mit den vorliegenden Beweisergebnissen überhaupt nicht auseinander und es bleibt für das Berufungsgericht im Dunklen, auf Grund welcher Verfahrensergebnisse die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen wären.
Spät- und Dauerfolgen sind nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Als Dauerfolge besteht die genannte Narbensituation und eine Hypästhesie (Gefühllosigkeit) im Narbenbereich. Als Spätfolge wird die Narbe mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgrund fortschreitender androgenetischer Alopezie zunehmend sichtbar werden.
Der Kläger begehrt vom Beklagten (hier interessierend) zuletzt noch die Zahlung von EUR 10.000,00 an Schmerzengeld. Zur Höhe des Schmerzengeldes bringt er vor, dass er an ständigen Schmerzen sowie einer fortdauernden psychischen Belastung leide. Direkt nach der Operation habe er starke Schmerzen für zumindest eine Woche, danach mittlere Schmerzen für zwei Wochen und leichte Schmerzen durchgehend bis Ende des Jahres 2021 erlitten. Ab Beginn des Jahres 2022 habe er leichte Schmerzen im Ausmaß von einhundert Tagen erlitten.
Der Beklagte wendet zur Höhe des begehrten Schmerzengeldes im Wesentlichen ein, dass Ausmaß und Intensität der Schmerzen rücksichtlich des konkreten Eingriffs nicht nachvollziehbar seien und überhöht zu sein scheinen.
Mit der angefochtenen Entscheidung spricht das Erstgericht dem Kläger (unter anderem) Schmerzengeld von EUR 4.000,00 samt Zinsen zu und weist (unter anderem) das Schmerzengeldmehrbegehren von EUR 6.000,00 samt Zinsen ab. Es trifft die auf den Urteilsseiten 5 bis 12 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich geht das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – von einem Behandlungs- und Aufklärungsfehler des Beklagten aus. Für die festgestellten Schmerzen (ein Tag mittelstarke Schmerzen, vierzehn Tage leichte Schmerzen) stünde dem Kläger unter Berücksichtigung der psychischen Alteration ein global bemessenes Schmerzengeld von EUR 4.000,00 zu.
A. Zur Berufung des Klägers
Gegen die Abweisung eines Schmerzengeldmehrbegehrens von (nur) EUR 3.000,00 samt Zinsen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihm Schmerzengeld von insgesamt EUR 7.000,00 samt Zinsen zuzusprechen, in eventu, das Urteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und „Neubemessung“ an das Erstgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte erstattet eine Berufungsbeantwortung .
2.3.Im Übrigen hegt das Berufungsgericht keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts, gründet die bekämpfte Annahme doch erkennbar auf den Angaben des Klägers in Verbindung mit dem nach persönlicher Untersuchung des Klägers erstellten schlüssigen und gut nachvollziehbaren Gutachten der Sachverständigen Dr. C* (ON 32, insbesondere S 24 f) samt mündlicher Erörterung (ON 58.3, insbesondere PS 21 f). Das Berufungsgericht übernimmt daher gemäß § 498 Abs 1 ZPO die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen.
II. Zur Rechtsrüge
1 . Im Rahmen der Rechtsrüge moniert der Kläger, dass er – komprimiert auf den 24-Stunden-Tag – mittelstarke Schmerzen im Ausmaß von vier Tagen und leichte Schmerzen im Ausmaß von dreißig Tagen erlitten habe, er überdurchschnittlich psychisch alteriert gewesen sei und ihm daher ein Schmerzengeld von EUR 7.000,00 zustehe.
2. 1.Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die Rechtsrüge ist insbesondere dann nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht. In diesem Fall darf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht überprüft werden (RS0043603; RS0043312; OLG Graz 2 R 137/25x).
2.2. Indem der Kläger seiner rechtlichen Argumentation von ihm gewünschte, jedoch tatsächlich nicht getroffene Feststellungen zugrunde legt, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt und verfehlt er den Bezugspunkt der Rechtsrüge. Die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils ist daher einer Überprüfung des Berufungsgerichts entzogen.
III. Ergebnis, Kosten und Zulassungsausspruch
1. Die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.
2.Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten dessen richtig verzeichnete Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
3.Gemäß § 502 Abs 2 ZPO ist die Revision jedenfalls unzulässig.
B. Zum Rekurs des Beklagten
In seiner auf § 43 Abs 1 StPO gestützten Kostenentscheidung verpflichtet das Erstgericht den Kläger zum Kostenersatz von EUR 2.917,88 (darin EUR 396,06 Umsatzsteuer und EUR 541,50 Barauslagen) an den Beklagten.
Soweit hier wesentlich bildete das Erstgericht zwei Verfahrensabschnitte. Im ersten Verfahrensabschnitt von der Klagseinbringung bis zur Einschränkung des Klagebegehrens in der Tagsatzung vom 3. März 2025 habe der Kläger mit einer Quote von 37 % und der Beklagte mit einer Quote von 63 % obsiegt, weswegen der Kläger keinen Anspruch Ersatz seiner Vertretungskosten habe. Ihm gebühre jedoch der Ersatz von 37 % seiner Barauslagen, das seien EUR 2.204,46. Der Beklagte habe Anspruch auf Ersatz von 26 % seiner Vertretungskosten, das seien brutto EUR 3.175,99. Der Beklagte habe weiters Anspruch auf Ersatz von 63 % seiner Barauslagen, das seien EUR 2.773,26. Der zweite Abschnitt umfasse bloß die Tagsatzung vom 3. März 2025. In diesem Abschnitt habe der Kläger mit 65 % obsiegt und daher Anspruch auf Ersatz von 30 % seiner Vertretungskosten, das seien brutto EUR 799,61 und 65 % seiner Barauslagen, das seien EUR 27,30. Der Beklagte könne im zweiten Verfahrensabschnitt keinen Ersatz von Vertretungskosten begehren; Barauslagen seien ihm in diesem Abschnitt nicht entstanden.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Der Beklagte bringt vor , dass ihm tatsächlich ein Kostenersatz in Höhe von EUR 3.577,84 (darin EUR 414,66 Umsatzsteuer und EUR 1.098,92 Barauslagen) zustehe, und begehrt den Zuspruch des Mehrbetrags von EUR 659,96. Er habe (unter Berücksichtigung der in der Kostenentscheidung [nicht bekämpften] Streichungen) im ersten Verfahrensabschnitt Vertretungskosten von brutto EUR 12.644,34 verzeichnet. Ausgehend von der kompensierten Quote von 26 % habe er im ersten Verfahrensabschnitt einen Kostenersatzanspruch von brutto EUR 3.287,53.
Der Beklagte bekämpft auch die Berechnung des Barauslagenersatzes des Klägers im ersten Abschnitt. Der Kläger und der Beklagte hätten jeweils EUR 4.402,00 an Barauslagen zu tragen gehabt. Ausgehend von diesem Betrag hätte der Kläger bei einer Obsiegensquote von 37 % bloß einen Anspruch auf Ersatz von EUR 1.628,74 an Barauslagen. Der dem Kläger für den ersten Abschnitt zuerkannte Barauslagenersatz von EUR 2.204,46 sei daher um EUR 575,72 zu hoch festgesetzt worden.
Der Kläger erstattet eine Rekursbeantwortung und begehrt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs des Beklagten ist teilweise berechtigt.
1. Zum Ersatz der Vertretungskosten
Die Vertretungskosten des Beklagten errechnen sich im ersten Abschnitt (unbekämpft) mit EUR 12.644,34 brutto. Für den ersten Verfahrensabschnitt gebührt dem Beklagten in Anwendung der (unbekämpften) kompensierten Quote von 26 % ein Vertretungskostenersatz von brutto EUR 3.287,53. Dieser Betrag ist mit dem Anspruch des Klägers auf Ersatz dessen Vertretungskosten im zweiten Abschnitt in Höhe von brutto EUR 799,61 zu saldieren. In Übereinstimmung mit dem Rekursvorbringen gebührt dem Beklagten daher ein Vertretungskostenersatz von EUR 2.487,92 (darin EUR 414,66 Umsatzsteuer).
2. Zu den Barauslagen
Entgegen dem Rekursvorbringen hatte der Kläger im ersten Verfahrensabschnitt insgesamt EUR 5.958,00 an Barauslagen zu tragen (EUR 1.556,00 Pauschalgebühr sowie EUR 4.402,00 Sachverständigengebühren). Ausgehend von diesem Betrag errechnete das Erstgericht unter Berücksichtigung der (unbekämpften) Obsiegensquote von 37 % den dem Kläger zustehenden Barauslagenersatz richtig mit EUR 2.204,46. Das Erstgericht legte der Saldierung der Barauslagenersatzansprüche die korrekten Beträge zugrunde und sprach dem Beklagten folgerichtig einen Barauslagenersatz von EUR 541,50 zu.
3. Ergebnis, Kostenentscheidung und Zulassungsausspruch
3.1. Im Ergebnis ist der Rekurs des Beklagten insoweit berechtigt, als er sich auf die Höhe des ihm zustehenden Vertretungskostenersatzes bezieht. Soweit sich der Rekurs jedoch gegen die Höhe des dem Beklagten zustehenden Barauslagenersatzes wendet, ist er nicht berechtigt. Dem Beklagten steht ein Vertretungskostenersatz von EUR 2.487,92 (darin EUR 414,66 Umsatzsteuer) sowie ein Barauslagenersatz in Höhe von (schon ursprünglich richtig) EUR 541,50 zu. Die Kostenentscheidung des Erstgerichts ist daher entsprechend abzuändern.
3.2. Im zweiseitigen Kostenrekursverfahren richtet sich die Ersatzpflicht nach den §§ 41 Abs 1, 43 ZPO. Bei einem Teilerfolg ist Quotenkompensation vorzunehmen ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.95 mwN). Der Beklagte begehrt den Zuspruch eines Mehrbetrags von EUR 659,96, dringt jedoch nur mit einem Betrag von EUR 111,54 durch. Daher obsiegt er im Kostenrekursverfahren mit einer Quote von 17 %, der Kläger konnte EUR 548,42 abwehren und obsiegt mit einer Quote von 83 %. Dem Beklagten steht daher im Kostenrekursverfahren kein Ersatz der Kosten seines Rekurses zu, der Kläger hingegen hat Anspruch auf 66 % der Kosten seiner Rekursbeantwortung, das sind EUR 132,55 (darin EUR 22,09 Umsatzsteuer).
3.3.Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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