Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Hofrat MMag. Matzka als Vorsitzenden, die Senatspräsidentin Dr. Tarmann Prentner sowie die Hofräte Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter, in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Mag. Britta Schönhart Loinig, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. M*, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 18.000 EUR sA (Rekursinteresse) und 4.790 EUR sA (Revisionsinteresse), über die Revision und den Rekurs der klagenden Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. September 2023, GZ 15 R 152/23t 73, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 24. Mai 2023, GZ 29 Cg 5/20y 67, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs und die Revision werden zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.107,94 EUR (darin 351,32 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisions und Rekursverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Hinsichtlich der beiden 2001 und 2003 geborenen Töchter der Klägerin war ein Pflegschaftsverfahren anhängig, in dem die Beklagte als Sachverständige am 27. 1. 2017 ein psychologisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern erstellte. Am 19. 4. 2017, 10. 7. 2017 und in der Tagsatzung vom 11. 1. 2018 erstattete sie weitere Stellungnahmen bzw Ergänzungen zu diesem Gutachten.
[2] Fest steht, dass das Gutachten der Beklagten und dessen Ergänzungen nicht lege artis verfasst wurden, sondern grobe fachliche Mängel aufweisen. Das Gutachten der Beklagten führte nach den Feststellungen letztendlich zur Entfremdung zwischen der Klägerin und ihren Töchtern, wodurch sich die psychische Situation der Klägerin, die schon seit der Trennung 2003 an einer belastungsabhängigen Störung mit diversen emotionalen Beeinträchtigungen litt, verschlechterte.
[3] Selbst wenn das Gutachten der Beklagten im Pflegschaftsverfahren lege artis und fundiert erstattet worden wäre, wäre das Pflegschaftsverfahren weiterhin hochstrittig gewesen. Selbst bei einem ordnungsgemäß erstatteten Gutachten hätte die Klägerin nicht die Obsorge für die Kinder bekommen, da deren Widerstand gegen sie zum damaligen Zeitpunkt sehr stark war. Angesichts der Symptomatik, die die Kinder zeigten, hätte sie niemand gezwungen, bei der Mutter dauerhaft aufhältig zu sein.
[4] Die Klägerin begehrt Schmerzengeld, Behandlungskosten, Vertretungs und frustrierte Gutachtens-kosten sowie den Ersatz der Kosten von sieben zur Überprüfung und zum Nachweis der fachlichen Mängel des Beklagtengutachtens eingeholten privatgutachterlichen Stellungnahmen. Darüber hinaus erhob sie ein Feststellungsbegehren. Der gesamte Schaden sei ihr aufgrund der Fehler des Gutachtens der Beklagten entstanden.
[5] Die Beklagte wandte ein, sie habe ihr Gutachten fachlich richtig erstellt. Auf jeden Fall sei es aber nicht kausal für den Verfahrensausgang im Obsorgeverfahren und für die psychische Beeinträchtigung der Klägerin gewesen.
[6] Das Erstgericht sprach der Klägerin 29.595,50 EUR sA unter Abweisung des gesamten Mehrbegehrens zu.
[7] Der zuerkannte Betrag setze sich aus den anteilig von der Klägerin im Obsorgeverfahren getragenen Kosten des mangelhaften Gutachtens, weiters aus Schmerzengeld von 7.000 EUR, einem nach § 273 ZPO mit 6.000 EUR bemessenen Teil der Therapiekosten und 8.210 EUR für Kosten zweckentsprechender privatgutachterlicher Stellungnahmen zusammen. Die Einholung zahlreicher weiterer Privatgutachten und Beratungen sei nicht erforderlich gewesen und deren Kosten seien wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht nicht zu ersetzen.
[8] Die geltend gemachten Kosten der eigenen Vertretung der Klägerin im Obsorgeverfahren seien nur zu einem geringen, nach § 273 ZPO vom Gesamtbetrag anteilig mit 5.000 EUR bestimmten Teil durch das mangelhafte Gutachten der Beklagten veranlasst worden. Ein Feststellungsinteresse bestehe nicht.
[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte den Zuspruch in Höhe von 6.805,50 EUR und wies unter Einschluss des in erster Instanz unbekämpft gebliebenen Teils ein Mehrbegehren von weiteren 4.790 EUR, insgesamt 39.374,47 EUR ab. Im Umfang des Zuspruchs an Schmerzengeld, Behandlungs und Vertretungskosten von insgesamt 18.000 EUR hob es das erstgerichtliche Urteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
[10] Eine Haftung des gerichtlichen Sachverständigen bestehe für alle den Parteien verursachten Schäden, die durch ein mangelhaftes Gutachten entstehen, etwa für einen aufgrund der drohenden Kosten nicht weiterverfolgten Anspruch oder für frustrierte Rechtsverfolgungskosten. Auch die Haftung für psychische Beeinträchtigungen infolge einer auf einem unrichtigen Gutachten beruhenden Gerichtsentscheidung liege innerhalb des Schutzzwecks.
[11] Die Klägerin könne aber nur jene gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Erfolg geltend machen, die in adäquater Weise durch eine auf dem unrichtigen Gutachten der Beklagten basierende gerichtliche Entscheidung herbeigeführt worden seien. Sie habe nicht vorgebracht, dass alleine schon die Übermittlung der Gutachten der Beklagten die streitgegenständlichen psychischen Schäden bewirkt habe. Bisher stehe jedoch nicht fest, ob das Gutachten der Beklagten nicht nur methodisch, sondern auch im Ergebnis unrichtig gewesen sei; ob diesfalls ein mangelfreies Gutachten bei richtiger rechtlicher Beurteilung zu anderen Verfahrensergebnissen geführt hätte, sowie ob diesfalls gerade die auf der Unrichtigkeit der Gutachten der Beklagten basierenden gerichtlichen Entscheidungen eine spezifische Entfremdung der Klägerin von ihren Töchtern herbeigeführt hätten. Ohne klare Feststellungen seien die begehrten Positionen Schmerzengeld und Therapiekosten noch nicht spruchreif.
[12] Die Beklagte hafte grundsätzlich auch für die Kosten der zur Entkräftung ihres Gutachtens eingeholten Expertisen. Aus § 1304 ABGB folge aber die Obliegenheit der Klägerin, den Schaden möglichst gering zu halten. Die erste auf die Mängel eingehende Stellungnahme sei jene vom 3. 3. 2017, die erste nach dem Ergänzungsgutachten jene vom 18. 5. 2017. Die Kosten der Letzteren seien allerdings im aufgeschlüsselten Klagebegehren nicht enthalten. Zur Begründung der Notwendigkeit der zahlreichen zusätzlich von der Klägerin eingeholten Stellungnahmen fehle ein ausreichendes Vorbringen. Lediglich die Kosten der Stellungnahme vom 3. 3. 2017 seien daher zuzusprechen.
[13] Welche Schriftsätze der Klägerin im Obsorgeverfahren der Entkräftung des Gutachtens der Beklagten gedient hätten und – wenn auch nur überwiegend – dadurch verursacht worden seien, stehe unstrittig fest. Die dafür angefallenen Kosten seien daher ohne unverhältnismäßige Schwierigkeiten abgrenzbar und feststellbar. Das Erstgericht werde nach entsprechender Erörterung und Aufschlüsselung – allenfalls neuerlich unter Anwendung des § 273 ZPO, aber lediglich auf Basis der Schriftsatzkosten – den kausalen Anteil zu ermitteln haben.
[14] Das Berufungsgericht ließ den Rekurs gegen den aufhebenden Teil seiner Entscheidung zur Klärung der Frage zu, ob sich der Schutzzweck der die Sachverständige im Pflegschaftsverfahren treffenden Pflichten auch auf die Möglichkeit psychischer Beeinträchtigungen eines Elternteils als Folge einer auf einem unrichtigen Gutachten basierenden Gerichtsentscheidung erstrecke. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zum Umfang der Ersatzpflicht für Privatgutachten fehle, die außerprozessual zur Entkräftung eines unrichtigen Sachverständigengutachtens aufgewendet worden seien.
[15] Mit ihrem Rekurs und ihrer Revision strebt die Klägerin die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung an. Die Beklagte hat Gegenausführungen zu den Rechtsmitteln der Klägerin erstattet.
[16] Weder der Rekurs noch die Revision der Klägerin sind zulässig, weil keine über den Einzelfall hinaus erheblichen Rechtsfragen im Sinn der §§ 519 Abs 2 und 502 Abs 1 ZPO releviert werden.
1. Rekurs
[17] 1.1. Die Anwendbarkeit des § 273 ZPO, der nur in Frage kommt, wenn ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( RS0040364 ), ist eine verfahrensrechtliche Frage ( RS0040282 ), deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt . Sofern die Grenzen einer Ermessensentscheidung nicht offenbar überschritten wurden, kann die Frage der Richtigkeit der Anwendung des § 273 ZPO nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (vgl RS0040494 [T4]).
[18] Die Klägerin hat in erster Instanz nicht vorgebracht, dass ihr aufgrund der mit ihrer anwaltlichen Vertretung getroffenen Honorarvereinbarung keine konkrete Aufschlüsselung der auf einzelne Schriftsätze entfallenden anteiligen Kosten möglich wäre. Hätte sie – was aber auch in der Revision so nicht behauptet wird – eine von Einzelleistungen unabhängige Pauschalhonorarvereinbarung für das gesamte Pflegschaftsverfahren getroffen, wären entstandene Mehrkosten durch einzelne Schriftsätze von vornherein nicht darstellbar. Auf dieser Grundlage ist die Beurteilung, dass eine Festsetzung des Ersatzbetrags nach § 273 ZPO auf der Basis der gesamten, jedenfalls weit überwiegend mit dem Gutachten der Beklagten in keinem Zusammenhang stehenden Vertretungskosten der Klägerin überschießend wäre, nicht korrekturbedürftig.
[19] 1.2. Die Klägerin argumentiert im Einklang mit dem Berufungsgericht, dass der Schutzzweck der Sorgfaltspflicht eines Sachverständigen auch immaterielle Schäden und Behandlungskosten umfasse. Sie zieht dabei auch nicht in Zweifel, dass nur adäquat durch das fehlerhafte Gutachten herbeigeführte Beeinträchtigungen ersatzfähig sind.
[20] Damit spricht der Rekurs aber keine seine Zulässigkeit begründende erhebliche Rechtsfrage an. Zweck des Rekurses ist die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz ( RS0043414 [T12]). Geht das Berufungsgericht von einer – wie hier – gar nicht bekämpften Rechtsansicht aus und erachtet es auf dieser Basis weitere Feststellungen für erforderlich, so kann der Oberste Gerichtshof, der keine Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten ( RS0043414 [T8, T12]; RS0042179 ).
2. Revision
[21] 2.1. Die Revision wendet sich gegen die Abweisung des überwiegenden Teils der Kosten für die Stellungnahmen der Privatgutachter.
[22] Es werde zwar nicht in Frage gestellt, dass einen Geschädigten eine Schadenminderungspflicht treffe, das Berufungsgericht sei aber im Anlassfall rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Einholung einer Vielzahl von Stellungnahmen mit dieser Obliegenheit unvereinbar gewesen wäre.
[23] 2.2. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Geschädigter die Obliegenheit zur Schadenminderung, wenn er Handlungen setzt, die geeignet sind, den Schaden zu vergrößern und von einem verständigen Durchschnittsmenschen nicht gesetzt worden wären, und wenn dies der Geschädigte bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennen und danach handeln hätte können. Nach diesem allgemein im Schadenersatzrecht anerkannten, aus § 1304 ABGB abgeleiteten Grundsatz hat der Geschädigte die Pflicht, den Schaden möglichst gering zu halten ( RS0027116 ; RS0027043 ).
[24] Die Frage, was im Rahmen der Schadensminderungspflicht zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile im Einzelfall und nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs ( RS0022681 [T4]; vgl auch RS0109225 ). Ob und inwieweit ein Geschädigter seine Schadenminderungspflicht verletzt hat, ist daher – außer wenn dem Berufungsgericht eine geradezu unvertretbare Fehlentscheidung unterlaufen wäre – mangels über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung grundsätzlich nicht revisibel ( RS0027787 [T18, T20]).
[25] Entgegen den Revisionsausführungen trifft es nicht zu, dass der Oberste Gerichtshof die Schadenminderungsobliegenheit bisher nur im Zusammenhang mit der Unterlassung schadensvermeidender Rechtsmittel behandelt habe. Vielmehr sind nach gefestigter Rechtsprechung auch Kosten, die ein Geschädigter zur Beschaffung von Beweismitteln aufgewendet hat ( RS0114127 [Privatgutachten], RS0022959 [ Detektivkosten]) zu ersetzen, soweit er sie nach objektiven Maßstäben für notwendig ansehen konnte, um sich über das Beweisthema Gewissheit zu verschaffen.
[26] Der Oberste Gerichtshof hat insbesondere bereits anerkannt, dass die Widerlegung eines falschen Gutachtens nur wiederum durch ein Gutachten erfolgen kann. Wenn kein gerichtliches Verfahren anhängig ist, kann dies nur durch ein Privatgutachten geschehen, sodass diese Maßnahme zur Schadensabwehr jedenfalls nicht von vornherein ungeeignet ist (RS0114127).
[27] Es obliegt aber dem Kläger, die Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit einer Mehrzahl zusätzlicher Privatgutachten unter Beweis zu stellen (5 Ob 18/00h). Aus objektiver Sicht von vornherein unzweckmäßige, überflüssige oder bloß aus einem persönlichen vorsorglichen Bedürfnis getätigte Aufwendungen sind nicht zu ersetzen (vgl RS0022959 [T5, T7, T26]).
[28] Von diesen Grundsätzen ausgehend hält sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, das kein objektiv nachvollziehbares berechtigtes Interesse der Klägerin sah, nach dem Erhalt der fachkundigen Stellungnahmen vom 3. 3. 2017 und 18. 5. 2017, in denen die methodischen Fehler des Gutachtens der Beklagten bereits offengelegt wurden, noch zahlreiche weitere kostenpflichtige Stellungnahmen einzuholen, im Rahmen des ihm offen stehenden Beurteilungsspielraums. Dies gilt insbesondere auch für jene Expertisen, die von fachfremden Stellen stammen.
[29] Die von der Klägerin zur Rechtfertigung des zusätzlichen Aufwands einzig vorgebrachte Vermutung, sieben Stellungnahmen hätten das Pflegschaftsgericht leichter überzeugen können als eine, findet im festgestellten Sachverhalt keine Entsprechung (vgl RS0022959 [T26]).
[30] Auch die Revision der Klägerin zeigt damit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf.
[31] 3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Der vom Erstgericht ausgesprochene Kostenvorbehalt nach § 52 Abs 1 ZPO erfasst nur die vom Prozesserfolg in der Hauptsache abhängige Kosten und steht der Kostenentscheidung im Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nicht entgegen (vgl RS0129365 [T1, T2]).
[32] Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass ihre Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung dienten (RS0035979 [T16]). Auch die Kosten der gesonderten Rekursbeantwortung waren der Beklagten als notwendig zu ersetzen, weil der Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision erst nachträglich gemäß § 508 ZPO vom Berufungsgericht abgeändert wurde.
[33] Das (von der Beklagten wohl mit dem Entscheidungsgegenstand der zweiten Instanz verwechselte) Revisionsinteresse beträgt 4.790 EUR, womit der Ansatz nach TP 3C 312,20 EUR und der Einheitssatz nach § 23 Abs 3 RATG 60 % beträgt. Der ERV Zuschlag nach § 23a RATG beträgt 2,60 EUR, da es sich bei Rechtsmittelschriftsätzen nicht um verfahrenseinleitende Schriftsätze handelt (RS0126594).
[34] Insgesamt stehen der Beklagten für ihre Revisionsbeantwortung 602,54 EUR und für ihre Rekursbeantwortung ON 76 1.505,40 EUR zu, was insgesamt 2.107,94 EUR (darin 351,32 EUR USt) an Kosten des Zwischenstreits ergibt.
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