Der Oberste Gerichtshof hat am 24. April 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Flickinger in der Strafsache gegen * W* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Juli 2023, GZ 46 Hv 44/22h 69, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * W* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat sie in W* gewerbsmäßig (unter Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster und zweiter Fall StGB) mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, im Urteil genannte Personen durch Täuschung über ihre Rückzahlungswilligkeit und Rückzahlungsfähigkeit zur Gewährung von Darlehen verleitet, die diese in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten, und zwar am 25. April 2019 um 2.500 Euro, im Mai 2019 um 1.000 Euro, am 2. Mai 2019 um 10.000 Euro, am 21. Mai 2019 um 31.000 Euro, im Juni oder im Juli 2019 um 20.000 Euro und am 25. Oktober 2019 um 10.000 Euro.
[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.
[4] Gestützt auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO vermisst die Rüge Feststellungen zur subjektiven Tatseite der Gewerbsmäßigkeitsqualifikation.
[5] Gegen Feststellungsmängel steht die Mängelrüge (Z 5) nicht offen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 420).
[6] Unter dem Aspekt rechtsrichtiger Subsumtion (Z 10) geht die Kritik fehlender Feststellungen nicht von der Gesamtheit der Urteilskonstatierungen aus und verfehlt solcherart den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810). Aus dem Blickwinkel des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass der Hinweis der Generalprokuratur, wonach im Feststellungsteil der angefochtenen Entscheidung insoweit der konkrete Sachverhaltsbezug fehlt, zwar zutrifft. Bei verschränkter Betrachtung der Entscheidungsgründe als Ganzes (siehe insbesondere US 29 f iVm US 4 bis 8 und 28) geht aber der Wille der Tatrichter ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 19), die erforderlichen Feststellungen zur zeitlichen und zur betragsmäßigen Komponente der auf gewerbsmäßiges Handeln gerichteten Absicht (dazu Jerabek/Ropper in WK 2 StGB § 70 Rz 7 und 12 f) zu treffen, gerade noch mit hinreichender Deutlichkeit hervor.
[7] Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) aus den vom Erstgericht angeführten Prämissen bloß für ihren Standpunkt günstigere Schlüsse zieht als dieses , verlässt auch sie den Anfechtungsrahmen des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0099674).
[8] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
[9] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
[10] Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO ist festzuhalten, dass – wie auch die Generalprokuratur zutreffend ausführt – die Wertung der fehlenden Schuldeinsicht des Angeklagten als eine für die Strafbemessung entscheidende Tatsache (US 31) eine im Sinn des § 281 Abs 1 Z 11 StPO unrichtige Gesetzesanwendung darstellt (RIS Justiz RS0090897). Diesem Umstand wird das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung Rechnung zu tragen haben (RIS Justiz RS0122140).
[11] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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