4Ob55/23a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und MMag. Matzka sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* SE, *, Deutschland, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei S*-Aktiengesellschaft, *, vertreten durch die Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung und Zahlung (Art XLII EGZPO) sowie Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 70.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 2. Februar 2023, GZ 3 R 180/22w 23, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO in Verbindung mit § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist seit 1937 Inhaberin der österreichischen Wortmarke „Jägermeister“ sowie weiters Inhaberin folgender Marken, unter deren Verwendung sie seit Jahrzehnten einen überaus bekannten und beliebten, regelmäßig off- und online bzw in sozialen Medien beworbenen Kräuterlikör (Marktanteil am österreichischen Kräuterbittermarkt etwa ein Viertel) in Gebindegrößen von 20 ml bis 3 l flächendeckend vertreibt:

UM 003289626

Anmeldedatum: 28. 7. 2003

[2] Jägermeister ist als eine der „Marken des Jahrhunderts“ im Buch Deutsche Standards Marken des Jahrhunderts genannt; das jährlich von der Impact Databank veröffentlichte Ranking der „Top 100 Premium Spirits Brands Worldwide“ reihte Jägermeister im Jahr 2021 auf Rang 14 und im Jahr 2022 auf Rang 10. Diversen Werbemaßnahmen der Klägerin liegt ein Hirschkopf zugrunde, etwa im Zusammenhang mit einem Werbespot (Jägermeisterhirsche Rudi und Ralph), der im deutschen Fernsehen ab dem Jahr 1999 ausgestrahlt und auch in Österreich empfangen werden konnte. Auf zahlreichen Festivals war die Klägerin außerdem mit einem überlebensgroßen Nachbau eines Hirsches aus Holz vertreten. Jägermeister genießt ein gutes Image als Partygetränk mit zunehmend jungem Touch durch das beliebte Mischgetränk „Flying Hirsch“.

[3] Die Vorinstanzen verboten der Beklagten mit einstweiliger Verfügung,

1. im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union Kräuterliköre in einer Produktausstattung [Anm: 9 x 20 ml] wie nachstehend abgebildet

zu bewerben, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder zu vertreiben;

2. im geschäftlichen Verkehr in Österreich Kräuterliköre, unter Verwendung von Produktausstattungen, die der nachfolgend wiedergegebenen Produktausstattung der Klägerin [Anm: 9 x 20 ml]

nachgeahmt sind, insbesondere in den nachfolgend abgebildeten Produktausstattungen [Anm: 9 x 20 ml]

zu bewerben, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder zu vertreiben.

[4] Mit ihrem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die Beklagte keine Rechtsfragen der in § 528 Abs 1 ZPO bezeichneten Qualität auf.

[5] 1.1. Der Schutz bekannter Marken – wie hier unstrittig der Klägerin – nach § 10 Abs 2 MSchG setzt keine Verwechslungsgefahr voraus, sondern nur eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum Zeichen gedanklich miteinander verknüpft ( RS0133145 ). Einander gegenüberstehende Zeichen müssen deshalb einander gleich oder ähnlich sein, weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann ( RS0120364 ). Der Grad der dafür erforderlichen Ähnlichkeit ist niedriger anzusetzen als der Grad der Ähnlichkeit, der für Verwechslungsgefahr verlangt wird; es reicht zudem aus, wenn die Ähnlichkeit in einem der drei Punkte Bild, Klang oder Sinngehalt besteht (vgl 4 Ob 27/20d), damit die Marke gegen unlautere Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung geschützt ist (RS0118990; RS0115930; vgl 4 Ob 19/21d, Absolut , mwN).

[6] 1.2. Der erweiterte Schutz im Ähnlichkeits-bereich der Waren und Dienstleistungen setzt voraus, dass die Benützung des jüngeren Zeichens in unlauterer Weise erfolgt (was bei Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens naheliegt) und kein dies rechtfertigender Grund vorhanden ist (RS0115930); die Beweislast für das Fehlen von Unlauterkeit oder das Vorliegen rechtfertigender Umstände trifft grundsätzlich den Verletzer (vgl RS0120365). Anhaltspunkte für die Unlauterkeit bilden etwa die Verwendung identischer Zeichen, die Behinderung des Markeninhabers in der eigenen wirtschaftlichen Verwertung der Marke auf dem fraglichen Waren-Dienstleistungsgebiet und vor allem die – meist naheliegende, wenn nicht konkret widerlegte – Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen (vgl 17 Ob 15/09v, Styriagra ; RS0118990). Unlauter kann vor allem eine Annäherung durch Übernahme besonderer Gestaltungselemente aus Bild-Marken, Logos, typischen Schriftzügen oder der farblichen oder figürlichen Ausgestaltung sein (vgl 4 Ob 222/16z).

[7] 1.3. Faktoren, die bei der Prüfung, ob das Publikum eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Marken vornimmt (vgl EuGH C 375/97, General Motors , Rn 23; C 408/01, Adidas , Rn 29), zu berücksichtigen sind, sind, neben dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen, die Art der Waren und Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken jeweils eingetragen sind, einschließlich des Grades der Nähe oder der Unähnlichkeit dieser Waren und Dienstleistungen sowie die betreffenden Verkehrskreise, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, der Grad der der älteren Marke innewohnenden oder von ihr durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft und das Bestehen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum (vgl EuGH C 252/07, Intel , Rn 42).

[8] 1.4. Die Verwechslungsgefahr ist bei – hier gegebener – Identität der Waren nur nach der Zeichenähnlichkeit zu prüfen; dafür sind die verwendeten Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen (RS0117324; RS0066753), wobei in der Regel die Verwechslungsgefahr nach einem dieser Gesichtspunkte genügt (RS0066779 [T13]; RS0079571; RS0079190 [T22]). Bei Warenidentität ist ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Warenabstand (RS0116294 [T1]). Ob das verwendete Zeichen der Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117324).

[9] Die Beantwortung aller dieser Fragen hängt insgesamt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl 4 Ob 32/21s Rz 16 mwN; RS0042805).

[10] 2.1. Für Produkte, die keinen Sonderrechtsschutz für sich in Anspruch nehmen können, besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (RS0132651). In der Rechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz ist aber anerkannt, dass bei Hinzutreten besonderer lauterkeitsrelevanter Begleitumstände die Nachahmung gewerblicher Erzeugnisse nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG unlauter sein kann (RS0078188; RS0078138; RS0114533); als solche Umstände kommen sklavische Nachahmung bzw glatte Leistungsübernahme (RS0078341), eine vermeidbare Herkunftstäuschung (RS0078156) oder eine unangemessene Ausnützung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (RS0078130) in Frage.

[11] 2.2. L auterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz bei einer schmarotzerischen Rufausbeutung kann auch ohne Herkunftstäuschung der Verkehrskreise wegen einer unlauteren Anlehnung an die fremde Leistung g eboten sein ( vgl 4 Ob 110/10w). Dafür ist eine Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Erzeugnisse erforderlich. Für die Beurteilung kommt es auf den Grad der Anlehnung und die Stärke des Rufes des nachgeahmten Erzeugnisses an. Demnach kann bei gleichen oder ähnlichen Erzeugnissen eine unlautere Ausbeutung vorliegen, wenn sich der Beklagte in die Sogwirkung des Erzeugnisses begibt, um dessen Auffälligkeitswert oder besondere Wertschätzung als Trittbrettfahrer – über die bloße Erweckung von Assoziationen an ein fremdes Erzeugnis hinaus – in schmarotzerischer Weise für sein eigenes Erzeugnis auszunützen (RS0118990; 4 Ob 80/19x mwN). Zur objektiven Rufausbeutung muss damit etwas Anstößiges hinzutreten, Anhaltspunkte dafür bilden etwa die Verwendung identischer Zeichen und die – meist naheliegende, wenn nicht konkret widerlegte – Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen; mittelbar dient dieser Schutz – wie auch jener der bekannten Marke (vgl oben Pkt 1) – dem Schutz der Investitionen, die für den Aufbau dieses Rufes erforderlich waren (vgl 4 Ob 176/13f mwN). Für die Feststellung der Unlauterkeit des Mitbewerbers ist dessen gesamtes Verhalten zu berücksichtigen (vgl RS0078130).

[12] 2.3. Die Beurteilung, ob nach dem Gesamtbild besondere Umstände vorliegen, die zu einer Rufausbeutung führen, kann regelmäßig nur an Hand des jeweiligen Einzelfalls erfolgen und ist – vom Fall einer korrekturbedürftigen Fehlbeurteilung abgesehen – keine erhebliche Rechtsfrage (vgl 4 Ob 228/06t ), was auch für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung gilt (vgl 4 Ob 94/13x ).

[13] 3. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die – soweit noch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens – sowohl den markenrechtlichen als auch den lauterkeitsrechtlich begründeten Sicherungsanspruch bejahten, halten sich im Rahmen der dargelegten Rechtsprechung sowie des den Gerichten im Einzelfall notwendigerweise zukommenden Beurteilungsspielraums und bedürfen somit keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof. Es sind keine rechtfertigenden Gründe ersichtlich, warum eine Ausstattung und Etikettierung eines Kräuterlikörs in der von der Beklagten gewählten Form mit der festgestellten Farbkombination, Frakturschrift auf oranger Banderole und bildlicher Darstellung (Hirschkopf) vorgenommen werden sollte; die Einschätzung der Vorinstanzen, dass dies damit in auffälliger Weise an die bekannten Marken der Klägerin angelehnt ist und zu einer gedanklichen Verknüpfung sowie zu einer Rufausbeutung führt, ist zumindest vertretbar.

[14] 4. Die Beklagte zeigt keine Umstände auf, die Zweifel an dieser Einschätzung erwecken könnten.

[15] 4.1. Sie entfernt sich insbesondere insofern vom (durch Abbildungen einer Vielzahl von Konkurrenzprodukten) festgestellten Sachverhalt, indem sie ein Marktumfeld für Kräuterliköre behauptet, in dem Gestaltung von Ausstattung und Etikettierung generell, „allgemein üblich“ oder gar „typisch“ den Marken der Klägerin angeglichen wäre; dies mag für vereinzelte andere, ebenfalls „trittbrettfahrende“ (und hier nicht zu beurteilende) Mitbewerber zutreffen, ist jedoch nicht geeignet, einen Rechtfertigungsgrund für die Zeichengestaltung der Beklagten zu begründen.

[16] 4.2. Nicht stichhältig ist auch der Hinweis der Beklagten auf die Anbringung ihrer eigenen, ebenfalls bekannten Marken (bzw Teilen davon):

und

[17] Es ist insbesondere nicht überzeugend, dass die (Diskont-Eigen-) Marke der Beklagten in blickfangartiger und die Rufausbeutung ausschließender Weise auf ihrem Produkt angebracht worden wäre. Die Ansicht der Vorinstanzen, dass die Kennzeichnung als Teil der – ihr nach den Feststellungen 40 % ihres Umsatzes bringenden – Produktlinie gerade nicht dominant angebracht und in einer Gesamtschau keinesfalls geeignet ist, die sich aus der sonstigen Gestaltung aufdrängende gedankliche Verknüpfung zu den Marken der Klägerin zu beseitigen, ist jedenfalls vertretbar. Dass die Beklagte bestrebt ist, ihr Produkt als Konkurrenzprodukt zu dem der Klägerin zu kennzeichnen, führt sie selbst ins Treffen. Warum sie dafür keine eigenständige Ausstattung gewählt hat, die ihren Kräuterlikör vordringlich als Teil der bekannten und vom Revisionsrekurs auch ob ihrer aussagekräftigen Gestaltung hervorgehobenen -Produktlinie und deren „Designschemas“ einreihen lässt, ohne dabei prägende Merkmale von Marken und Ausstattung der Klägerin zu verwenden, ist nicht nachvollziehbar; vor dem Hintergrund ihrer – im Übrigen nicht in den Feststellungen fußenden – Auffassung, Kunden von „Premiummarken“ wie der der Klägerin würden gerade nicht zu Diskontprodukten wie denen der Beklagten greifen, ist es umso weniger verständlich, warum die Beklagte dann eine ins Auge springende Nähe zu den Zeichen der Klägerin sucht.

[18] 4.3. Das Produkt der Klägerin weist gerade auch in Kreisen junger Partygeher besondere Beliebtheit auf. Das Rekursgericht hat die Anlehnung an die Gestaltungselemente der Klägerin als über die objektive Rufausbeutung hinaus anstößig beurteilt, auch weil die Verwendung etwa eines Hirschkopfes – nicht obwohl, sondern gerade weil er comicartig verzerrt ist – in auffälliger Weise gerade das Produkt der Klägerin konsumierendes, jugendliches Partyvolk (und wohl nicht ernsthaft an jagdbarem Wild interessiertes oder sonst weidwerkaffines Publikum) anzusprechen bestimmt und geeignet ist; jedenfalls ist eine Widerlegung einer solchen Tendenz weder konkret behauptet noch ersichtlich. Dass eine unlautere Rufausbeutung erst dann gegeben wäre, wenn die Beklagte ihr Produkt als „S-Budget-Jägermeister“ bezeichnet hätte, kann nicht ernsthaft behauptet werden. Insgesamt ist die Bejahung unlauterer Rufausbeutung durch das Rekursgericht auch in diesem Lichte jedenfalls vertretbar.

[19] 4.4. Der Hinweis des Revisionsrekurses auf konkrete Vorentscheidungen geht schon im Ansatz fehl:

[20] Zu 4 Ob 138/20b wurde die herkunftshinweisende Markenfunktion auf einem Papiertuchspender dadurch untergraben, dass die (für diese Markenspender ungeeignete und deren Funktionalität beeinträchtigende) Nachfüllware mit der Marke des Spenderproduzenten bzw als für dessen Spender passend und nicht mit abweichender Herkunftsbezeichnung abgehoben bezeichnet wurde; die Frage der Ausnahme vom Markenrecht nach § 10 Abs 3 Z 3 MSchG (vgl RS0124426 ) stellt sich im vorliegenden Fall hingegen nicht.

[21] Was aus 4 Ob 131/22a für den Standpunkt der Beklagten zu schließen wäre, ist nicht zu sehen, weil sich die dort unterlegene Beklagte bei der Kennzeichnung ihrer Produkte gerade von ihrem eigenem Firmennamen entfernt und – den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel im Sinne des § 10 Abs 3 MSchG zuwider – der Marke des Klägers bedient hatte.

[22] Zu 4 Ob 80/19x wurde ein lauterkeitsrechtlicher Verstoß gegen Nachahmungsschutz verneint, weil dort der ovalen Form sowie dem mehrschichtigen Aufbau des Stieleises der dortigen Klägerin als keine wettbewerbliche Eigenart zukommend und die gemeinsame Bezeichnung „DOUBLE“ als lediglich beschreibend beurteilt wurde.

[23] Keiner dieser Sachverhalte und keine der sich daraus ergebenden Rechtsfragen ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar.

[24] 4.5. Wie weit allgemein Diskontprodukte zu sonstigen normalpreisigen Produkten ähnlich gestaltet sein dürfen, ist für die hier relevanten Fragen allgemein – für Zeiten niedriger ebenso wie hoher Inflation – bereits beantwortet und in concreto nur nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; eine erhebliche Rechtsfrage zeigt die Beklagte auch insofern nicht auf.

[25] 4.6. Eine „vorsichtsweise auch geltend gemachte“ Aktenwidrigkeit (zur Frage der Kundenaufmerksamkeit bei anderen höherpreisigen alkoholischen Getränken) wurde geprüft; sie liegt ebenso wenig vor wie ein behaupteter rechtlicher Feststellungsmangel in Bezug auf die Anbringung des Logos der Beklagten (§ 510 Abs 3 ZPO).

[26] Auf die vom Rekursgericht bejahte durch die Benutzung zusätzlich erworbene Unterscheidungskraft der klägerischen Marken kommt der Revisionsrekurs nicht mehr zurück.

[27] 5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§§ 78, 402 Abs 4 EO in Verbindung mit §§ 528a, 510 Abs 3 ZPO).