Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Schwarzenbacher, Dr. Tarmann Prentner, MMag. Matzka und Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* eGen, *, vertreten durch Mag. Hans-Peter Pflügl, Rechtsanwalt in Herzogenburg, gegen die beklagten Parteien 1. 3* GmbH, *, 2. A*, und 3. A*, vertreten durch Dr. Peter Karlberger ua Rechtsanwälte in Wien, wegen 1.085.271,33 EUR sA, über den Rekurs der drittbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandegerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Februar 2022, GZ 1 R 146/21d 31, in nichtöffentlicher Sitzung, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Der Drittbeklagte erteilte seinem Bruder mit notariell beglaubigter Urkunde „eine allgemeine und unbeschränkte Vollmacht, sodass er berechtigt ist, mich in allen Angelegenheiten vor Behörden aller Art wie auch gegenüber allen Dritten nach bestem Wissen und Gewissen zu vertreten. Er ist insbesondere auch bevollmächtigt, alle in § 1008 ABGB angeführten Geschäfte in meinem Namen zu tätigen, nämlich: Sachen zu veräußern und entgeltlich zu erwerben; Darlehen zu gewähren und aufzunehmen; Geld oder Geldeswert in Empfang zu nehmen; Vergleiche aller Art zu schließen, Bürgschaften zu übernehmen, Erbschaften unbedingt anzunehmen oder auszuschlagen, Vermögenserklärungen abzugeben, Gesellschaftsverträge zu errichten, Schenkungen zu machen; Schiedsverträge abzuschließen und Schiedsrichter zu wählen und Rechte unentgeltlich aufzugeben und anzunehmen“ .
[2] Der Bruder unterzeichnete namens des Drittbeklagten eine Pfandbestellungsurkunde, mit der er die Liegenschaft des Drittbeklagten zur Sicherstellung von Forderungen der Klägerin aus einem Kontokorrent-kreditvertrag mit der erstbeklagten GmbH verpfändete.
[3] Die Klägerin hat bereits rechtskräftige Titel gegen die erstbeklagte Kreditnehmerin und den zweitbeklagten Bürgen und Zahler.
[4] Die Klägerin begehrte vom Drittbeklagten die Zahlung des offenen Kreditsaldos bei sonstiger Exekution in die verpfändete Liegenschaft.
[5] Das Erstgericht wies die Klage ab, weil eine Gattungsvollmacht für die Gattung „Verpfändung“ nötig gewesen wäre, um dem Bruder ausreichende Vertretungsmacht für die Drittpfandbestellung einzuräumen.
[6] Das Berufungsgericht hob die Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung ans Erstgericht zurück. Der Drittbeklagte habe eine umfassende Generalvollmacht erteilt, die weitere Gattungsvollmachten enthalte und „insbesondere“ die Ermächtigung zum Verkauf der konkreten Liegenschaft nenne, wobei sämtliche Bestimmungen des Kaufvertrags vom Bevollmächtigten festgelegt werden könnten. Die in der Vollmacht aufgezählten Gattungen umfassten die Veräußerung von Sachen, die Gewährung von Darlehen, die Übernahme von Bürgschaften, Schenkungen und die Befugnis, Rechte unentgeltlich aufzugeben. Weiters beinhalte diese Vollmacht die Befugnis, Grundbuchsgesuche auch dann einzubringen, wenn die beantragte Eintragung nicht zum Vorteil des Machtgebers ist. Die hier erteilte Gattungsvollmacht zur Veräußerung umfasse daher auch die Verpfändung, weil sie eine noch weitergehende Verpflichtung des Drittbeklagten ermöglichen würde, als dies durch die vorliegende Drittpfandbestellung erfolgt sei. Das Berufungsgericht ließ den Rekurs zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die „Drittpfandbestellung“ einer besonderen Vollmacht nach § 1008 ABGB (analog) bedürfe.
[7] Der Rekurs des Klägers ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt .
[8] 1. Der Senat billigt die sorgfältig begründete rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass uneingeschränkt darauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO).
Auf die einzelnen Argumente des Rekurses sei wie folgt erwidert:
[9] 2. Für eine Drittpfandbestellung ist keine Spezialvollmacht erforderlich, es genügt eine Gattungsvollmacht.
[10] 2.1. Während die §§ 1006 ff ABGB vorsehen, dass die Vertragsparteien privatautonom grundsätzlich die Art der Geschäftsbesorgung frei vereinbaren können, enthält § 1008 ABGB zwei Einschränkungen dieses Grundsatzes. Für bestimmte Geschäfte sind allgemeine Umschreibungen und insbesondere Generalvollmachten unzureichend, vielmehr ist zumindest eine Bezeichnung der Geschäftsart erforderlich (Gattungsvollmacht). Für die in Satz 2 aufgezählten Geschäfte reicht auch eine solche nicht aus. In diesen Fällen ist eine individuelle Benennung des vom Machthaber durchzuführenden Geschäfts im Sinne einer Spezialvollmacht nötig. § 1008 S 3 ABGB normiert schließlich, welche Voraussetzungen eine Generalvollmacht erfüllen muss, um als Gattungs- oder Spezialvollmacht im Sinne des § 1008 S 1 und S 2 zu gelten ( Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 ABGB Rz 1 ).
[11] Die besonderen Vollmachtsarten sind dabei für jene Geschäfte vorgeschrieben, die für den Geschäftsherren typischerweise nachteilig, gefährlich, besonders ungewöhnlich oder wichtig sind. Das Gesetz führt eine Hemmschwelle für die Bevollmächtigung zu diesen Geschäften ein, um einerseits den Geschäftsherren vor Übereilung zu schützen und andererseits den tatsächlichen Bevollmächtigungswillen zu sichern ( Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 ABGB Rz 6 ff ). Der Geschäftsherr soll also dadurch, dass er in der Vollmacht die Geschäftsgattung oder das einzelne Geschäft angeben muss, darauf hingewiesen werden, dass derart wichtige, ungewöhnliche oder gefährliche Geschäfte mit inbegriffen sind ( RS0019351 ). Außerdem sollen diese Regelungen der Gefahr begegnen, dass sich ein Machtgeber durch Erteilung einer allgemeinen Vollmacht seinem Machthaber völlig ausliefert (RS0019385 [T1]).
[12] 2.2. Die Verpfändung ist in § 1008 ABGB nicht genannt, sodass rein nach dem Gesetzeswortlaut weder eine Gattungsvollmacht noch eine Spezialvollmacht erforderlich wäre. Die Aufzählung in dieser Bestimmung war zwar durchaus abschließend und nicht nur demonstrativ gemeint ( Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 ABGB Rz 13 mwN
[13] Als Spezialvorschrift sieht etwa § 31 Abs 6 GBG vor, dass aufgrund von Urkunden eines Machthabers eine Einverleibung gegen den Machtgeber nur dann bewilligt werden kann, wenn die von diesem ausgefertigte Vollmacht entweder auf das bestimmte Geschäft lautet oder nicht früher als drei Jahre vor dem Ansuchen um die Einverleibung ausgestellt wurde. Diese Norm regelt dabei nicht die Einschreitervollmacht, sondern die materiell rechtliche Verfügungsvollmacht für das der Eintragung zugrunde liegende Rechtsgeschäft ( Rassi , Grundbuchsrecht 3 [2019] Rz 3.20). Die beiden darin genannten Vollmachterfordernisse sind aber alternativ zu verstehen (RS0019376). Aus § 31 Abs 6 GBG ist also nicht abzuleiten, dass die Vollmacht des Drittbeklagten, die nicht älter als drei Jahre ist, zusätzlich auch noch eine Spezialvollmacht sein müsste.
[14] Rechtsprechungsbeispiele für die analoge Anwendung des Gattungsvollmachterfordernisses sind etwa der Bürgschaftsvertrag ( RS0019439 ) und der Kontoöffnungsvertrag ( RS0107010 ). Für das Eingehen von Wechselverbindlichkeiten reicht dagegen nach der Judikatur eine Generalvollmacht aus ( 3 Ob 712/54 = RS0025420 ).
[15] 2.3. Der Drittbeklagte argumentiert in seinem Rekurs, dass für eine Drittpfandbestellung im Namen eines anderen die Erteilung einer Spezialvollmacht erforderlich sei, weil es sich nach Teilen der Lehre um eine unentgeltliche Aufgabe von Rechten handle.
[16] Selbst der im Rekurs ins Treffen geführte P. Bydlinski fordert eine Spezialvollmacht jedoch nur für den Fall, dass der Bevollmächtigte die Liegenschaft des Vollmachtgebers zur Sicherung seines eigenen Kredits verpfändet (5 Ob 153/08y, ÖBA 2009/1545 [ Koziol ] [386 Punkt 4. der Glosse von P. Bydlinski ]; P. Bydlinski in KBB 6 [2020] § 1008 Rz 4 ; im Ergebnis gegenteilig 5 Ob 153/08y ).
[17] Die Ansicht, dass eine Drittpfandbestellung als ein Fall einer unentgeltlichen Aufgabe von Rechten anzusehen sei, überzeugt den erkennenden Senat aber aus zwei Gründen nicht: Die Hingabe einer eigenen Sache als Pfand führt noch nicht zu einem Verlust von Rechten des Machtgebers, sondern birgt bloß das Risiko, die Sache durch Verwertung zu verlieren. Darüber hinaus erfolgt eine Drittpfandbestellung auch nicht notwendigerweise unentgeltlich, sondern kann – je nach Vereinbarung – durchaus durch eine Gegenleistung des Personalschuldners an den Pfandbesteller abgegolten werden. Zusätzlich hat der in Anspruch genommene Pfandbesteller auch noch den Rückgriffsanspruch aus § 1358 ABGB gegen den Schuldner, sofern sich aus dem Innenverhältnis nichts anderes ergibt ( Faber in Schwimann/Kodek , ABGB 4 [2016] § 1369 Rz 18).
[18] 2.4. Die – aus Sicht des Senats überzeugendere – Lehrmeinung fordert dagegen im Sinn einer einheitlichen Behandlung von Sicherheitsbestellungen für die Pfandbestellung grundsätzlich nur eine Gattungsvollmacht wie sie nach der Rechtsprechung auch bei der Bürgschaft vorliegen muss. Dafür spricht auch, dass sowohl Verpfändung als auch Veräußerung von Liegenschaften gleichermaßen von der Prokura ausgenommen seien und für die Veräußerung nach dem Wortlaut von § 1008 ABGB eine Gattungsvollmacht ausreicht ( Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 ABGB Rz 33 ).
[19] Eine Unterscheidung zwischen der Verpfändung für eigene und jener für fremde Schuld erfolgt im Schrifttum anscheinend nicht ( Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang ³ [2019] § 1008 Rz 33 ; vgl auch Apathy/Burtscher in Schwimann/Kodek , ABGB 5 [2021] § 1008 Rz 4 ). Eine solche Differenzierung würde wohl auch den Geschäftsverkehr belasten und wäre damit der Rechtssicherheit abträglich (vgl die Überlegungen allgemein zur Analogiefähigkeit bei Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 Rz 13).
[20] 2.5. Im Übrigen wurde auch schon im Verfahren 5 Ob 153/08y die Wirksamkeit einer Drittpfandbestellung aufgrund einer Vollmacht, „alle in § 1008 ABGB angeführten Geschäfte [im] Namen [der Machtgeberin] zu tätigen und Grundbuchsgesuche auch dann einzubringen, wenn ihr die beantragte Eintragung nicht zum Vorteil gereicht“ nur im Hinblick auf das Vorliegen eines In-sich-Geschäfts oder einer Interessenkollision des Machthabers geprüft, nicht aber wegen Fehlens einer Spezialvollmacht in Frage gestellt.
[21] 2.7. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass im konkreten Fall nach Teilen der Lehre für den Drittbeklagten auch dann nichts gewonnen wäre, wenn die Drittpfandbestellung unter die unentgeltliche Aufgabe von Rechten zu subsumieren wäre.
[22] Gemäß § 1008 S 3 ABGB sind allgemeine, selbst unbeschränkte Vollmachten dann hinreichend, wenn die Gattung des Geschäftes in der Vollmacht ausgedrückt worden ist. Dies bezieht sich nach herrschender Meinung sowohl auf die in Satz 1 aufgezählten Geschäfte mit einem Gattungsvollmachtsvorbehalt als auch auf die in Satz 2 genannten, für die grundsätzlich eine Spezialvollmacht erforderlich ist (arg: § 1008 S 3 ABGB: „diesen Fällen“ ; vgl zur hM 2 Ob 88/18g [für Vorsorgevollmacht], 5 Ob 214/09w ; RS0132334 sowie Apathy in Schwimann/Kodek 4 [2014] § 1008 Rz 1 und 5; Strasser in Rummel , ABGB³ [2000] §§ 1006 bis 1008 Rz 12; aA Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2019] § 1008 Rz 19, 49 und 50; ebenso offenbar P. Bydlinski in KBB 6 [2020] § 1008 Rz 5; Perner in Kletecka/Schauer , ABGB ON 1.01 [1. 12. 2012] § 1008 Rz 9; Schurr in Schwimann/Neumayr , ABGB Takom 5 [2020] § 1008 ABGB Rz 2 und 3).
[23] Die vom Drittbeklagten erteilte Generalvollmacht listet auch die „unentgeltliche Aufgabe von Rechten“ auf, sodass nach der herrschenden Meinung für derartige Geschäfte keine separate Spezialvollmacht erforderlich wäre.
[24] 3. Das Berufungsgericht kam unter Verweis auf die sehr ähnlich formulierte Vollmacht in der Entscheidung 5 Ob 188/99d zum überzeugenden Auslegungsergebnis, dass die sogar noch weiterreichende Vollmacht des Drittbeklagten kraft Größenschlusses auch eine Gattungsvollmacht für Pfandbestellungen umfasst.
[25] 3.1. Ergibt sich der Umfang einer Vollmacht weder aus dem Gesetz (gesetzliche Vollmacht) noch aus der Bestellungsurkunde (§ 1028 ABGB), so ist er nach den Regeln über die Auslegung einseitiger Rechtsgeschäfte zu ermitteln ( RS0017892 ). Der Bevollmächtigte ist zu allen Handlungen ermächtigt, welche nach dem Geschäftsgebrauch oder nach den Umständen des Falles in den Bereich des aufgetragenen Geschäftes gehören oder anders ausgedrückt, welche die Vornahme eines derartigen Geschäftes gewöhnlich mit sich bringt, wobei das „gewöhnliche“ nicht zu eng aufgefasst werden darf ( RS0019707 ).
[26] 3.2. Die vom Drittbeklagten erteilte Generalvollmacht enthält eine Gattungsvollmacht zur Darlehensaufnahme und Veräußerung von Sachen.
[27] Konkret ist unter der Bevollmächtigung, Sachen zu veräußern, grundsätzlich zwar nur jedes Geschäft zu verstehen, durch das Vermögenswerte gegen eine Gegenleistung hingegeben werden ( Weigand in Kodek , Grundbuchsrecht² [2016] § 31 Rz 65).
[28] Bereits in der Entscheidung 5 Ob 188/99d ging der Oberste Gerichtshof aber kraft Größenschlusses davon aus, dass eine Verpfändungsvollmacht von einer Veräußerungsvollmacht mitumfasst sei. Dabei differenzierte er auch nicht danach, ob das Pfand für eine Schuld des Machtgebers oder einer anderen Person bestellt wird.
[29] 3.3. Im vorliegenden Fall geht die vom Drittbeklagten erteilte Generalvollmacht sogar noch weiter als in dieser Vorentscheidung. Sie enthält weitere Gattungsvollmachten und „insbesondere“ die Ermächtigung zum Verkauf der konkreten Liegenschaft, wobei sämtliche Bestimmungen des Kaufvertrags vom Bevollmächtigten festgelegt werden können. Durch diese Formulierung (arg: „insbesondere“) kann dieser Teil auch nicht einschränkend verstanden werden. Die in der Vollmacht aufgezählten Gattungen umfassen – somit ohne Einschränkungen – die Veräußerung von Sachen, die Gewährung von Darlehen, die Übernahme von Bürgschaften, Schenkungen und die Befugnisse, Rechte unentgeltlich aufzugeben sowie Grundbuchsgesuche auch dann einzubringen, wenn die beantragte Eintragung nicht zum Vorteil des Machtgebers ist.
[30] Der Bruder ist nach dem Willen des Drittbeklagten daher sowohl zur Übernahme der unbeschränkten persönlichen Haftung für fremde Verbind1ichkeiten, zur umfassenden Verfügung über Liegenschaften als auch zur unentgeltlichen Aufgabe von Rechten ermächtigt. Es spricht daher sogar noch mehr als im der Entscheidung 5 Ob 188/99d zugrundeliegenden Sachverhalt dafür, dass die Gattungsvollmacht zur Veräußerung hier auch die Drittpfandbestellung umfassen sollte.
[31] 3.4. Die im Rekurs zitierte Entscheidung 3 Ob 46/19i ist hier nicht einschlägig. Sie beschäftigt sich mit der Frage, ob in Allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegt werden kann, dass eine (Dritt-)Pfandsache als Sicherheit für pauschal alle möglicherweise künftigen Finanzierungen dienen soll (Pkt 2.3). Eine Aussage zur Risikoträchtigkeit einer Drittpfandbestellung trifft die Entscheidung dagegen nicht.
[32] Im Übrigen erscheint auch zweifelhaft, ob die Drittpfandbestellung – wie vom Drittbeklagten propagiert – überhaupt eine zur Bürgschaft vergleichbare Interessenlage schafft. Eine Interzession liegt dann vor, wenn ein Pfand nicht vom Schuldner, sondern – wie hier – von einem Dritten bestellt wird ( Faber in Schwimann/Kodek , ABGB 4 [2016] § 1369 Rz 18). Der Bürge haftet allerdings mit seinem ganzen Vermögen, der Pfandbesteller dagegen nur mit einzelnen Vermögensstücken ( Gamerith in Rummel , ABGB³ [2002] § 1359 Rz 7a). Im Fall der Pfandbestellung durch einen Dritten besteht also eine reine Sachhaftung ohne persönliche Haftung, weshalb in diesen Fällen ein vergleichbares Schutzbedürfnis zu sonstigen Fällen der Interzession gerade nicht angenommen wird ( Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht² [2016] § 13 GBG Rz 8).
[33] 3.5. Soweit der Drittbeklagte nun argumentiert, dass nach deutscher Judikatur für den Machtgeber außergewöhnliche Geschäfte nicht von einer Generalvollmacht gedeckt seien, übersieht er, dass im vorliegenden Fall nicht die Reichweite einer Generalvollmacht, sondern der in einer solchen Urkunde enthaltenen Gattungsvollmachten zu beurteilen war.
[34] 3.6. Ob die Verpfändung der Abmachung im Innenverhältnis zwischen dem Drittbeklagten und seinem Bruder entsprochen hat, und welche Rechtsfolgen eine allfällige Verletzung dieser Vereinbarung nach sich ziehen mag, ist nicht Thema des vorliegenden Verfahrens zwischen dem drittbeklagten Pfandbesteller und der klagenden Kreditgeberin.
[35] 4. Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 ZPO.
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