Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätinnen Mag. Malesich und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V* GmbH, *, vertreten durch die Barnert Egermann Illigasch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. S* F*, LL.M., *, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der S* GmbH, *, vertreten durch die bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, wegen Feststellung (Streitwert 260.000 EUR sA), über den ordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 26. Juli 2021, GZ 2 R 95/21k 23, womit der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 11. Juni 2021, GZ 45 Cg 36/20p 18, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.801,70 EUR (darin 466,95 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Klägerin erhob gegen die S* GmbH Klage auf Zahlung von insgesamt 260.000 EUR samt gestaffelten Zinsen. Mangels Erstattung einer Klagebeantwortung fällte das Erstgericht über Antrag der Klägerin am 18. 1. 2021 ein der Klage stattgebendes Versäumungsurteil, das der S* GmbH – zumindest nach dem im Akt erliegenden Rückschein – am 11. 2. 2021 durch Hinterlegung zugestellt wurde.
[2] Mit am selben Tag in der Insolvenzdatei bekannt gemachtem Beschluss vom 10. 3. 2021 wurde über das Vermögen der S* GmbH das Konkursverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Mag. F*, LL.M., zum Insolvenzverwalter bestellt. Das Erstgericht stellte mit Beschluss vom 16. 3. 2021 fest, dass das Verfahren aufgrund der Insolvenzeröffnung seit 11. 3. 2021 unterbrochen ist.
[3] Die Klägerin beantragte mit Schriftsatz vom 11. 6. 2021 das Verfahren gegen den bestellten Insolvenzverwalter durch Bestimmung einer neuerlichen Frist zur Berufung gegen das Versäumungsurteil fortzusetzen und das Versäumungsurteil dahin umzustellen, dass es auf Zurechtbestehen des betriebenen Anspruchs als Insolvenzforderung laute. Sie brachte dazu vor, sie habe ihren Anspruch im Insolvenzverfahren angemeldet und der Insolvenzverwalter habe ihn in der Prüfungstagsatzung bestritten.
[4] Das Erstgericht berichtigte mit Beschluss vom selben Tag die Bezeichnung der beklagten Partei auf den Insolvenzverwalter (Spruchpunkt I.), sprach aus, dass das unterbrochene Verfahren gegen diesen fortgesetzt wird (Spruchpunkt II.), und stellte fest, „dass das Versäumungsurteil (ON 6) im Umfang der Leistungsverpflichtung ipso iure außer Kraft tritt, jedoch die in ihm enthaltene Forderungsfeststellung aufrecht bleibt, sodass dies deklarativ festzuhalten ist und es wie folgt lautet:
1. Es wird festgestellt, dass die Insolvenzforderung der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei mit 110.000 EUR samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. seit 14. 1. 2020 zu Recht besteht.
2. Es wird festgestellt, dass die Insolvenzforderung der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei mit 150.000 EUR samt 7 % Zinsen p.a. aus 100.000 EUR seit 27. 5. 2019 sowie aus 50.000 EUR seit 25. 7. 2019 zu Recht besteht.
3. Es wird festgestellt, dass die Insolvenzforderung der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei mit 8.545,15 EUR an Prozesskosten (darin 5.840 EUR an Barauslagen und 450,86 EUR USt) zu Recht besteht.“ (Spruchpunkt III.)
[5] Das Erstgericht führte in seiner Begründung in Hinsicht auf Spruchpunkt III. aus, die Sachentscheidung im Prüfungsprozess könne nur ein Feststellungsurteil sein. Das Umstellen durch die Partei, hilfsweise durch das Gericht, sei auch im Rechtsmittelverfahren zulässig und geboten. Für den das Verfahren aufnehmenden Mahnkläger werde – zB von Jelinek (in KLS § 113 IO Rz 37 mwN), auf den sich das Erstgericht stützte – ausgeführt, dass er das Leistungsbegehren in ein Feststellungsbegehren umzustellen und die Bezeichnung des Beklagten zu berichtigen habe. Die darin erblickte Klageeinschränkung bewirke, dass der Zahlungsbefehl zwar im Umfang der Leistungsverpflichtung ipso iure außer Kraft trete, jedoch die in ihm enthaltene Forderungsfeststellung aufrecht bleibe. Das Prozessgericht habe das mit deklaratorischem Beschluss festzustellen. Die erkennende Erstrichterin gehe in analoger Anwendung davon aus, dass auch für das Versäumungsurteil deklarativ festzuhalten sei, dass es im Umfang der Leistungsverpflichtung ipso iure außer Kraft trete und die in ihr enthaltene Forderungsfeststellung aufrecht bleibe.
[6] Gegen allein Spruchpunkt III. dieses Beschlusses erhob der Beklagte Rekurs und beantragte diesen ersatzlos aufzuheben. Als Begründung führte er aus, es wäre über den Fortsetzungsantrag mündlich zu verhandeln und „dann eine neuerliche Entscheidung, im Falle der Klagestattgebung in Form eines Feststellungsurteils“, zu treffen und außerdem die Zinsforderung der Klägerin mit dem Tag der Insolvenzeröffnung zu begrenzen gewesen. Zugleich mit dem Rekurs erhob der Beklagte gegen das Versäumungsurteil Widerspruch.
[7] Das Rekursgericht änderte mit der angefochtenen Entscheidung Spruchpunkt III. des erstinstanzlichen Beschlusses dahin ab, dass es anstelle von „seit 14. 1. 2020“ „vom 14. 1. 2020 bis 10. 3. 2021“, anstelle von „seit 27. 5. 2019“ „vom 27. 5. 2019 bis 10. 3. 2021“ und anstelle von „seit 25. 7. 2019“ „vom 25. 7. 2019 bis 10. 3. 2021“ treten ließ; ansonsten bestätigte es den Beschluss.
[8] Das Rekursgericht verwarf die geltend gemachte Nichtigkeit; einer mündlichen Verhandlung habe es nicht bedurft. Im Übrigen schloss es sich, soweit hier von Interesse – die Richtigkeit der Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses in puncto Zinsen wird im Revisionsrekurs nicht in Frage gestellt – der Beurteilung des Erstgerichts an, dass die Sachlage im Mahnverfahren mit dem zu beurteilenden Fall eines bereits erlassenen Versäumungsurteils mit Leistungsbefehl, bei dem die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist, vergleichbar sei. Die Umstellung des vor Insolvenzeröffnung ergangenen Leistungsbefehls in eine Feststellung bedürfe keiner Korrektur.
[9] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur „Frage, ob im Prüfungsprozess der in einem noch nicht rechtskräftigen Versäumungsurteil enthaltene Leistungsbefehl in ein Feststellungsbegehren umgestellt werden darf“ , oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
[10] Gegen diesen Beschluss richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss dahingehend abzuändern, dass der erstgerichtliche Beschluss „in seinem Pkt III. ersatzlos aufgehoben, das Versäumungsurteil vom 18. 1. 2021 aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen werde“ ; in eventu mit dem Antrag, nur die Beschlüsse der Vorinstanzen im Umfang der Anfechtung aufzuheben und eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
[11] Im Revisionsrekurs wird ausgeführt, das Gesetz sehe für den Fall, dass ein über eine Forderung geführter Prozess wegen Insolvenzeröffnung unterbrochen und die sodann im Insolvenzverfahren angemeldete Forderung vom Insolvenzverwalter bestritten wird, die Fortsetzung des Prozesses vor. Um die Anforderungen des § 110 IO zu erfüllen, seien entsprechende Umstellungen vorzunehmen. Die Fortsetzung des Prozesses solle grundsätzlich unabhängig davon möglich sein, in welchem Stadium und in welcher Instanz dieser anhängig ist. Schwierigkeiten ergäben sich wegen des Neuerungsverbots bei der Prozessunterbrechung nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, weil das Neuerungsverbot die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen oder nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen anspruchsaufhebenden Tatsachen hindern könnte. Für solche Fälle, in denen die Struktur des Rechtsmittelverfahrens einer abschließenden Entscheidung entgegenstehe, werde in der Literatur (der Revisionsrekurs verweist insbesondere auf Schubert in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 7 Rz 55) die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelgericht die Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen habe. In solchen Fällen läge ein durch die Insolvenzeröffnung bedingter besonderer Verfahrensmangel vor, der zur Zurückverweisung an die erste Instanz führen solle. Im zu beurteilenden Sachverhalt sei es zumindest strittig, ob ein Widerspruch gegen das Versäumungsurteil noch möglich sei. In der Begründung des erstgerichtlichen Beschlusses sei diesbezüglich festgehalten, dass die Unterbrechung des Verfahrens infolge der Insolvenzeröffnung erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingetreten sei. Der Beklagte vertrete dagegen die Ansicht, dass die Hinterlegung des Versäumungsurteils am 11. 2. 2021 nicht rechtswirksam gewesen sei, und habe daher gegen das Versäumungsurteil auch Widerspruch erhoben. Ob der Widerspruch rechtzeitig war, wäre noch im weiteren Verfahren zu klären, sollte das Versäumungsurteil im Hinblick auf die im Revisionsrekurs vertretene Rechtsansicht nicht ohnedies aufzuheben sein. Der Beklagte habe in der mit dem Widerspruch erstatteten Klagebeantwortung die Anfechtung des klagegegenständlichen Kauf und Abtretungsvertrags gemäß § 28 IO erklärt. Ein solcher Anfechtungsanspruch entstehe naturgemäß erst mit der – hier nach Erlassung des Versäumungsurteils erfolgten – Insolvenzeröffnung. Es handle sich also um einen Fall, in dem im Prüfungsprozess ein neues Vorbringen zu erstatten sei, welches bei einem Bestehenbleiben des Versäumungsurteils nicht erstattet werden könnte. Daraus ergebe sich ein zu berücksichtigendes Rechtsschutzdefizit im Sinne der dargestellten Literaturmeinung. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre nicht mit deklarativem Beschluss das Bestehenbleiben des Versäumungsurteils im Sinn eines Feststellungsurteils auszusprechen, sondern das Versäumungsurteil aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen. Selbst wenn die Rechtsansicht bestätigt werden sollte, dass der in einem noch nicht rechtskräftigen Versäumungsurteil enthaltene Leistungsbefehl in ein Feststellungsbegehren umgestellt werden dürfe, so dürfte das nicht mit deklarativem Beschluss erfolgen, sondern es müsste ein konstitutiver Beschluss ergehen, der eine neue Rechtsmittel- und Widerspruchsfrist auslöse.
[12] Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels, hilfsweise diesem den Erfolg zu versagen.
[13] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
[14] 1.1. Gemäß § 113 IO gelten die Bestimmungen der §§ 110 und 112 IO auch für die Fortsetzung und Entscheidung der gegen den Schuldner vor der Insolvenzeröffnung anhängig gewesenen und unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten.
[15] 1.2. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Schuldners kann gegen diesen während des Insolvenzverfahrens kein Leistungsurteil erwirkt werden (1 Ob 170/00g [Pkt 1.]; 8 ObA 104/01d). Durch die Aufnahme des zunächst infolge Insolvenzeröffnung unterbrochenen Verfahrens wird der bisherige gegen den Schuldner geführte Leistungsprozess von Gesetzes wegen zu einem Prüfungsprozess nach § 110 IO (RS0041103 [T6]; 3 Ob 82/08t [Pkt e]).
[16] 1.3. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Änderung des Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren über die Richtigkeit der angemeldeten Forderung über Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen (8 Ob 341/99a; RS0041103 [T3]).
[17] 2.1. Zum Zahlungsbefehl vertreten Frauenberger-Pfeiler/Geroldinger (Fortsetzung eines Mahnverfahrens als Prüfungsprozess? ZIK 2007, 112 [115]) die Ansicht, dass das (insolvenzbedingte) Begehren des Klägers auf Umstellung seines Leistungsbegehrens auf eine Feststellung eine Klageeinschränkung sei (a), dass in deren Umfang – dh im Umfang des Leistungsbegehrens – der bereits vor Insolvenzeröffnung ergangene, aber noch nicht rechtskräftige Zahlungsbefehl ex lege außer Kraft trete (b), dass damit allein die Feststellungswirkung hinsichtlich des Anspruchs aufrecht bleibe (c) und dass das Gericht dies aus Gründen der Rechtssicherheit in analoger Anwendung des § 483 Abs 3 ZPO mittels deklarativen Beschlusses festzustellen habe (d). Diese Ansicht wird von Fink (in Fasching/Konecny , Zivilprozessgesetze 3 II/3 § 159 ZPO Rz 114/3), Gitschthaler (in Rechberger/Klicka , ZPO 5 §§ 164–166 Rz 3/2), Jelinek (in KLS § 113 IO Rz 37) und Rechberger/Simotta (Grundriss 9 Rz 545 FN 150) geteilt.
[18] 2.2. Auch der Senat hält diese Ansicht für überzeugend; sie dient der Rechtsklarheit. Er teilt gleichfalls die Ansicht der Vorinstanzen, dass der vorliegende Fall eines klagestattgebenden Versäumungsurteils, das aufgrund Insolvenzeröffnung vor Ablauf der Berufungsfrist noch nicht rechtskräftig wurde und bei dem der Kläger gemeinsam mit dem Fortsetzungsantrag die Umstellung von Leistung auf Feststellung beantragt, der Konstellation des bei Insolvenzeröffnung noch nicht rechtskräftigen Zahlungsbefehls vergleichbar ist. Auch hier ist es ein Gebot der Rechtsklarheit, in Übereinstimmung mit dem Antrag des Klägers festzustellen, dass die Gerichtsentscheidung nicht mehr auf Leistung, sondern auf Feststellung des Anspruchs als Insolvenzforderung lautet.
[19] 3. Weil die Umstellung des durch die Insolvenzeröffnung nicht mehr passenden Begehrens bzw der über das Begehren bereits absprechenden, aber noch nicht rechtskräftigen Gerichtsentscheidung (Zahlungsbefehl oder Urteil) in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen hat, war das Erstgericht zur Fassung von Spruchpunkt III. hier auch funktionell zuständig. Dagegen spricht nicht die Rechtsprechung, wonach „die Umstellung des Urteilsspruches im Sinne einer Feststellung der eingeklagten Forderung als Konkursforderung in jenen Fällen, in denen die Konkurseröffnung nach Fällung des Urteils erster Instanz erfolgte, [...] vom Rechtsmittelgericht vorzunehmen ist“ (7 Ob 627/93; iglS 8 ObA 341/99a). Diese Rechtsprechung geht nämlich – wie insbesondere aus 8 ObA 311/95 (dazu RS0097353) und 8 ObA 146/01f ersichtlich – davon aus, dass es bereits zur Aktenvorlage an das Berufungsgericht kam, somit das dessen Verfahren vorangehende, an die Urteilszustellung anschließende erstgerichtliche Zwischenverfahren (Vorverfahren) bereits abgeschlossen ist, was hier aber gerade noch nicht der Fall war.
[20] 4. Es ist strittig, wie (insbesondere) der Fall zu behandeln ist, dass ein an die Stelle des beklagten Schuldners im Prozess tretender Insolvenzverwalter Anfechtungsansprüche geltend machen kann, wenn bereits das Neuerungsverbot greift. Nach der sogenannten „Prozessverdoppelungslehre“ greift das Neuerungsverbot auch in diesem Fall. Der Insolvenzverwalter müsse seine Anfechtungsansprüche in einem zweiten Prozess geltend machen (Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Insolvenzforderung). Nach der Gegenansicht („Zurückverweisungslehre“) liegt ein Verfahrensmangel besonderer Art vor, dessentwegen das Rechtsmittelgericht das Ersturteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen habe; dem Insolvenzverwalter sei sodann möglich, seine Anfechtungsansprüche unmittelbar der Klageforderung entgegenzuhalten (Überblick zum Meinungsstand bei Jelinek in KLS § 113 IO Rz 19 bis 21).
[21] 4.1. Auf diese zweite Ansicht beruft sich der Beklagte. Er übersieht, dass der von der „Zurückverweisungslehre“ angenommene besondere Verfahrensmangel das Urteilsverfahren betrifft. Zur Kognition, ob einem Urteil ein fehlerhaftes Verfahren zu Grunde liegt, ist das Berufungs bzw Revisionsgericht berufen. Die Geltendmachung des „besonderen Verfahrensmangels“ im hier geführten Rekurs bzw Revisionsrekursverfahren, dem gerade nicht das Urteil, sondern ein Beschluss zugrunde liegt, ist daher verfehlt. Nur bei Erhebung einer Berufung gegen das Versäumungsurteil durch den Beklagten hätte sich die – dann funktionell vom Berufungsgericht zu beantwortende – Frage gestellt, ob der Zurückverweisungslehre beizutreten ist und bejahendenfalls, ob das erstgerichtliche Verfahren an dem von dieser Lehre angenommenen besonderen Verfahrensmangel litt und ob dieser zur Aufhebung des Versäumungsurteils durch das Berufungsgericht führen muss. Mangels Vorliegens einer berufungsgerichtlichen Entscheidung über das Versäumungsurteil, über die hier der Oberste Gerichtshof zu entscheiden hätte, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der „Prozessverdoppelungs “ bzw „Zurückverweisungslehre“.
[22] 4.2. Dem Revisionsrekurs war daher jedenfalls der Erfolg zu versagen.
[23] 4.3. Ob der Widerspruch verspätet war, wird das Erstgericht zu prüfen haben.
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