6Ob204/16t – OGH Entscheidung

1.1. Die Revisionsfrist beträgt vier Wochen von der Zustellung des Berufungserkenntnisses an (§ 505 Abs 2 ZPO). Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat (§ 125 Abs 2 ZPO). Bei Berechnung einer Frist, die nach Tagen bestimmt ist, wird der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder die Ereignung fällt, nach der sich der Anfang der Frist richten soll (§ 125 Abs 1 ZPO). N ach der Rechtsprechung kann § 125 Abs 2 ZPO nicht dahin verstanden werden, dass eine Frist von vier Wochen anders zu berechnen wäre als eine – nach § 125 Abs 1 ZPO zu berechnende – Frist von 28 Tagen. Die vierwöchige Frist endet vielmehr – wie eine solche von 28 Tagen – mit dem Tag, der seiner Bezeichnung nach dem Tag des fristauslösenden Ereignisses entspricht (RIS Justiz RS0036530 [T5]).

1.2. Das Berufungserkenntnis wurde der Beklagten am Mittwoch, dem 6. Juli 2016 zugestellt. Die vierwöchige Frist würde nach den dargestellten Regeln am Mittwoch, dem 3. August 2016 enden.

1.3. Zwischen dem 15. Juli und dem 17. August sowie dem 24. Dezember und dem 6. Jänner werden die Notfristen im Berufungs- und Revisionsverfahren sowie im Rekurs- und Revisionsrekursverfahren gehemmt. Fällt der Anfang dieses Zeitraums in den Lauf einer solchen Notfrist oder der Beginn einer solchen Notfrist in diesen Zeitraum, so wird die Notfrist um die ganze Dauer oder um den bei ihrem Beginn noch übrigen Teil dieses Zeitraums verlängert (§ 222 Abs 1 ZPO). Die Verwendung der Präposition „zwischen“ in § 222 Abs 1 ZPO (idF Budgetbegleitgesetz 2011) schließt ein Verständnis dahin, dass von dieser Formulierung auch der Anfangs- und Endtermin umfasst ist, keineswegs aus. Der 15. Juli und der 17. August sind daher jeweils mitzuzählen (RIS Justiz RS0127140). Der Zeitraum vom 15. Juli bis 17. August umfasst daher 34 Tage. Verlängert man die am 3. August 2016 ablaufende Frist um 34 Tage, so ist der letzte Tag dieser Frist der 6. September 2016. An diesem Tag wurde die Revision elektronisch übermittelt, weshalb sie rechtzeitig ist.

2. Rechtsprechung

2.1. In der Entscheidung 8 Ob 624/88 SZ 63/124 = ecolex 1990, 675 ( Karollus 669) = wbl 1990, 348 ( Dellinger ) wurde ausgesprochen, die völlige Personengleichheit der Geschäftsführer und Gesellschafter der Komplementär-GmbH und der Kommanditisten der KG bewirke als Konsequenz der engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der aus diesen verschiedenen Rechtspositionen eigener Art erwachsenden Rechte und Pflichten allseitige gesellschaftsrechtliche Treue-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, die auch über die sonst typischerweise für die organschaftlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften gezogenen Grenzen der Verantwortlichkeit hinausreichten. Dies zwinge dazu, für die personengleiche GmbH Co KG im engeren Sinne sei die unmittelbare Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer der Komplementär GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft anzunehmen und zumindest in dieser Beziehung sei die KG im Innenverhältnis wie eine (einheitliche) Kapitalgesellschaft zu behandeln. § 25 GmbHG sei für die Haftung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG analog anzuwenden.

Zur stillen Gesellschaft enthält die Entscheidung keine Aussage.

2.2. In der Entscheidung 8 Ob 12/93 SZ 66/111 beteiligte sich der Kläger als atypisch stiller Gesellschafter an einer GmbH Co KG „als Mitunternehmer unter Einschluss der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, an den stillen Reserven und am Firmenwert“. Er begehrte aus Prospekthaftung die Rückzahlung des Ausgabepreises.

Der Oberste Gerichtshof führte aus, atypische stille Gesellschaften, deren Wesen darin liegen könne, dass abweichend vom gesetzlichen Regeltypus der stille Gesellschafter schuldrechtlich am Gesellschaftsvermögen nach Art eines Kommanditisten und/oder an der Geschäftsführung des Handelsgewerbes beteiligt werde, ihn somit rechtlich als Mitunternehmer im Sinn des Steuerrechts stellten, würden allgemein als zulässig erachtet. Die Publikums-KG könne nicht aus Prospekthaftung in Anspruch genommen werden. Bei der atypischen stillen Gesellschaft, bei der der stille Gesellschafter schuldrechtlich am Vermögen oder an der Geschäftsführung beteiligt sei, seien die Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaften anzuwenden. Der Kläger könne daher sein Gesellschaftsverhältnis zur erstbeklagten Anlage-Publikums-KG nur durch Kündigung aus wichtigem Grund mit Wirkung für die Zukunft rückgängig machen.

2.3. Die Entscheidungen 8 Ob 16/94 SZ 68/28 und 8 Ob 2035/96i hatten die Sittenwidrigkeit einer – im vorliegenden Fall nicht zu prüfenden – Abfindungsklausel für einen aus einer GmbH Co KG ausscheidenden Kommanditisten zum Gegenstand.

2.4. In der Entscheidung 8 Ob 4/95 (8 Ob 5/95) SZ 68/176 sprach der 8. Senat aus, für die atypische stille Gesellschaft sei die Beteiligung des stillen Gesellschafters am „Gesellschaftsvermögen“ und/oder an der Geschäftsführung entscheidend. Bei gegebener Beteiligung am „Gesellschaftsvermögen“ sei eine zusätzliche Beteiligung an der Geschäftsführung nicht maßgeblich. Die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters mit Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert stelle eine „stille Mitunternehmerschaft“ dar. Im Gesellschaftsvertrag werde der Ausdruck „Mitunternehmer“ mehrmals verwendet. Durch diese Mitunternehmerschaft werde ein Gläubigerrecht, aufgrund dessen ein Konkursteilnahmeanspruch als Konkursgläubiger gewährt würde, ausgeschlossen. Die Beteiligung sei Eigenkapital. Der zusätzlichen Erwägungen entsprechend den eigenkapitalersetzenden Forderungen, der Konkursteilnahmeanspruch des stillen Gesellschafters nach § 187 Abs 1 HGB sei teleologisch zu reduzieren, bedürfe es nicht, wenn schon durch die Stellung als atypischer stiller Gesellschafter eine Mitunternehmerschaft begründet und damit ein Konkursteilnahmeanspruch ausgeschlossen werde.

2.5. In den Entscheidungen 8 Ob 7/95 und 8 Ob 39/95 hielt der Oberste Gerichtshof an der Entscheidung SZ 68/176 fest und ergänzte, der atypisch stille Gesellschafter sei insofern wie ein Kommanditist zu behandeln.

2.6. Die Entscheidung 8 Ob 2124/96b SZ 69/166 (= ecolex 1996, 863 [ Reich-Rohrwig ]) knüpfte an die Entscheidung SZ 66/111 an und führte aus, der Pflichteinlage des an der Komplementär-GmbH nicht beteiligten „Nur-Kommanditisten“ komme auch gegenüber dieser Eigenkapitalcharakter zu. Dieselben Grundsätze gälten für die Ansprüche des atypisch stillen Gesellschafters einer GmbH Co KG, dessen Stellung der eines Kommanditisten angenähert sei.

2.7. In der Entscheidung 8 ObS 2107/96b SZ 69/208 (= DRdA 1997/31 [ Geist ]) knüpfte der 8. Senat an seine Vorentscheidungen SZ 66/111, 8 Ob 4, 5/95 und SZ 69/166 an und führte aus, atypisch stille Gesellschafter, deren Stellung der eines Kommanditisten angenähert sei, seien Kommanditisten gleichgestellt. Die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen würden auch auf den atypischen stillen Gesellschafter angewandt. Sei der stille Gesellschafter wie hier am „Gesellschaftsvermögen“ beteiligt, sei er – gleichgültig, ob er auch an der Geschäftsführung entscheidend mitwirken könne – als atypisch stiller Gesellschafter zu beurteilen; es treffe ihn nämlich die durch das Unternehmerrisiko vermittelte Stellung als Mitunternehmer. Gewähre ein solcher atypischer stiller Gesellschafter ein Darlehen, liege unter den sonstigen oben erwähnten Voraussetzungen ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vor, auf das die zu diesem entwickelten Grundsätze anzuwenden seien.

2.8. In den Entscheidungen 8 Ob 107/97m (ecolex 1997, 774 [ Fellner ]) und 8 Ob 112/97x (ecolex 1998, 36 [ Fellner ]; bestätigt durch 8 Ob 165/99v) waren der klagenden stillen Gesellschafterin im Gesellschaftsvertrag diverse Kontroll- und Zustimmungsrechte eingeräumt. Der Senat sprach unter Bezugnahme auf SZ 68/176, 8 Ob 7/95 und 8 Ob 39/95 aus, es liege keine atypische stille Gesellschaft vor, denn dazu wäre eine Beteiligung an den Steigerungen des Vermögenswerts entscheidend, wodurch eine Mitunternehmerschaft begründet werde, die einen Konkursteilnahmeanspruch ausschließe. Die weiters vertraglich vereinbarten Informationsrechte gingen nicht über die Großgläubigern üblicherweise gewährten Rechte hinaus. In 8 Ob 107/97m heißt es weiter, ein Widerspruchsrecht zu ungewöhnlichen Geschäften allein mache die stille Gesellschaft noch nicht zu einer atypischen stillen Gesellschaft. Zusammengefasst handle es sich typologisch eher um ein langfristiges Darlehen mit einem an der Sekundärmarktrendite orientierten variablen Zinssatz als um eine Beteiligung als Gesellschafter bzw Mitunternehmer.

2.9. In der Entscheidung 8 Ob 114/02a ging es um den Konkursteilnahmeanspruch einer KG, die sich an der Gemeinschuldnerin als stille Gesellschafterin beteiligt hatte. Nach dieser Entscheidung wäre der Konkursteilnahmeanspruch der KG nur dann gänzlich verwehrt (RIS Justiz RS0075202), wenn ihre Beteiligung als sogenannte atypische stille Gesellschaft zu beurteilen wäre. Eine derartige Beteiligungsform liege bei besonderer vom Gesetz abweichender vertraglicher Regelung des Innenverhältnisses vor, wodurch der stille Gesellschafter am „Gesellschaftsvermögen“ und/oder an der Geschäftsführung des Handelsgewerbes beteiligt werde. Unter Berufung auf die Entscheidung 8 Ob 4/95 = SZ 68/176 = RdW 1996, 113 = ZIK 1996, 71 = ecolex 1996, 459 sprach der Oberste Gerichtshof aus, bei gegebener Beteiligung am Gesellschaftsvermögen sei eine zusätzliche Beteiligung an der Geschäftsführung nicht maßgeblich. Die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters stelle eine „stille Mitunternehmerschaft“ dar, die durch die Übernahme von Unternehmerrisiko vermittelt werde. Eine eigene Mitunternehmerinitiative sei nicht erforderlich. Das Unternehmerrisiko werde regelmäßig indiziert durch die Beteiligung am laufenden Erfolg und an den Vermögenswertsteigerungen (stille Reserven, Firmenwert). Werde somit dem stillen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrags auch eine Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert eingeräumt, so liege Mitunternehmerschaft und damit eine atypische stille Gesellschaft vor (RIS Justiz RS0062141). Das vertraglich vorgesehene Recht der KG, bei einem Verkauf von Beteiligungen an den ungarischen Bauunternehmen 90 % des über den Nominalwert hinausgehenden Verkaufserlöses zu erhalten, könnte im Sinn einer Beteiligung auch an stillen Reserven und Firmenwert verstanden werden, judiziere doch der Verwaltungsgerichtshof, Mitunternehmerschaft liege auch dann vor, wenn die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert nur für den Fall der Unternehmensveräußerung, nicht aber für den Fall des Ausscheidens des stillen Gesellschafters vereinbart sei. Ob diese steuerliche Sicht auch bei Prüfung des Konkursteilnahmeanspruchs gerechtfertigt ist, konnte der Oberste Gerichtshof jedoch offen lassen, weil die Klägerin ihre Forderungsanmeldung ausschließlich auf ein eigenes Forderungsrecht aufgrund des zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Garantievertrages gestützt hatte. Daher müsse nicht weiter geprüft werden, ob der KG allenfalls ein Auseinandersetzungsguthaben zustehen könnte oder ob sie doch aus den oben dargestellten Erwägungen als atypische stille Gesellschafterin anzusehen und damit von der Konkursteilnahme jedenfalls ausgeschlossen wäre.

2.10. Auch in der Entscheidung 10 Ob 73/04i (EvBl 2005/118) stellte der Oberste Gerichtshof darauf ab, dass der Kläger als atypisch stiller Gesellschafter an der Wertentwicklung (Gewinn und Verlust) des Geschäftsherrn voll teilnahm und ihm auch gewisse Kontrollrechte hinsichtlich der Beklagten zustanden. Dabei verwies der erkennende Senat auf Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, in denen atypisch stille Gesellschafter wie der Kläger als „Mitunternehmer“ und damit Eigenkapitalgeber qualifiziert wurden.

2.11. In 6 Ob 14/14y SZ 2014/125 (ecolex 2015, 128 [ Brugger ] = GesRZ 2015, 130 [ Karollus ]) wurde obiter ausgesagt, bei einer atypischen stillen Gesellschaft komme dem Gesellschafter Mitunternehmerschaft zu (keine Forderung als Insolvenzgläubiger).

2.12. In der Entscheidung 2 Ob 225/07p (= SZ 2008/74) hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen:

„ Ist bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden. “

2.13. Der Oberste Gerichtshof hat an dieser Rechtsprechung in den Entscheidungen 6 Ob 171/15p und 6 Ob 198/15h trotz Kritik in Teilen des Schrifttums ausdrücklich festgehalten (vgl RIS Justiz RS0123863).

Zur Frage, ob das Verbot der Einlagenrückgewähr auch auf atypisch stille Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, analog anzuwenden ist, enthalten diese Entscheidungen keine Aussage.

3. Lehre

3.1. Die österreichische Literatur befasst sich mit der Problematik des atypisch stillen Gesellschafters als Eigen- oder Fremdkapitalgeber im Zusammenhang mit der Frage, wie Ansprüche aus der Beteiligung des atypisch stillen Gesellschafters in der Insolvenz des Geschäftsinhabers zu behandeln sind, weiters im Zusammenhang mit einer etwaigen Qualifizierung eines vom Stillen dem Geschäftsinhaber gewährten Kredits als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen sowie bei der Beurteilung, ob der atypisch Stille Adressat des Auszahlungsverbots nach § 82 GmbHG bzw § 52 AktG sein kann.

3.2. Nach Hochedlinger (in Jabornegg/Artmann , UGB² [2010] § 187 Rz 5 mwN und 10) ist die Einlage des Stillen als materielles Eigenkapital zu qualifizieren, wenn die Kriterien der Gewinnabhängigkeit (dh vor allem keine vereinbarte „Mindestverzinsung“) in Verlustjahren und – etwa aufgrund besonderer (Rangrücktritts-)Vereinbarung – der Nachrangigkeit im Insolvenzfall gegeben sind (unter Hinweis an Eberhartinger , Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen [1996] 66 ff; vgl auch Straube/V. Appl in Straube/Ratka/Rauter , WK UGB I 4 § 187 Rz 6). Bei einem vereinbarten „Mindestgewinn“ sei stets das Verbot der Einlagenrückgewähr zu beachten, wenn Unternehmensinhaberin eine Kapitalgesellschaft oder GmbH Co KG im engeren Sinn ist ( Hochedlinger in Jabornegg/Artmann , UGB 2 § 181 Rz 4 und § 186 Rz 9). Mindestgarantien (zB Mindestverzinsungen) bei atypisch stillen Beteiligungen seien in solchen Konstellationen in aller Regel wegen Verstoßes gegen Gläubigerschutzinteressen unwirksam. Der Ausschluss einer Verlustbeteiligung spreche indessen nicht gegen die Qualifikation als Eigenkapital ( Hochedlinger in Jabornegg/Artmann , UGB 2 § 187 Rz 5; aA Trenker in Torggler , UGB² [2016] § 187 Rz 4; A. Leitner , Stille Gesellschaft und Eigenkapitalersatz, ecolex 1999, 399). In seiner neuesten Stellungnahme (Die GmbH Still als Alternative zur GmbH Co KG 2 In GedS Arnold, GmbH Co KG² [2016] 131 [148 ff]) betont Hochedlinger den abschließenden Charakter des § 10 EKEG.

3.3. Trenker (Der atypisch stille Gesellschafter in der Insolvenz des Unternehmers, wbl 2011, 126, 129) weist darauf hin, dass die Einstufung der Einlage des atypisch stillen Gesellschafters als Eigenkapital eine Ausnahme von § 187 UGB bilde, die sich nur aus dem Gesetz oder angesichts dessen dispositiven Charakters aus dem Vertrag ergeben könne. Habe nun der stille Gesellschafter wie oftmals in den relevanten Entscheidungen die Tragung des Unternehmerrisikos im Wege eines ausdrücklichen Verlustausschlusses oder einer garantierten Rückzahlungsvereinbarung für sich ausgeschlossen, so könne ihm die Übernahme eines solchen nicht bloß aufgrund seiner Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert unterstellt werden. Dies sei eine Negierung des übereinstimmenden Parteiwillens und mit privatautonomen Grundsätzen nicht vereinbar. Eine vertraglich allenfalls beabsichtigte Einstufung als „Mitunternehmer“ beziehe sich nur auf das Steuerrecht, aus dem der Begriff ja auch stamme. Für den zivilrechtlichen Eigen- oder Fremdkapitalcharakter der Einlage lasse sich hieraus jedoch nichts ableiten. Im Übrigen hinke der aus Gläubigerschutzgründen aufgestellte Vergleich mit dem Kommanditisten, weil beim stillen Gesellschafter mangels Firmenbucheintragung einer bestimmten Haftsumme kein schutzwürdiges Vertrauen der Gläubiger entstehen könne.

3.4. Berger (Stille Beteiligungen im Konkurs des Geschäftsinhabers, RdW 1996, 403) spricht sich in seinem Aufsatz zu der Entscheidung 8 Ob 4, 5/95 für den Fall, dass zwischen dem atypisch Stillen und dem Geschäftsinhaber keine Rangrücktrittsvereinbarung getroffen wurde und auch kein Fall der gesplitteten Einlage vorliegt, für eine Übernahme der BGH-Rechtsprechung aus: Die stille Einlage sei nur dann als Eigenkapital zu qualifizieren, wenn der Stille nicht nur vermögensrechtlich (Beteiligung am Gewinn, an den stillen Reserven und am Firmenwert), sondern auch hinsichtlich seiner Verwaltungsrechte einem Kommanditisten vergleichbar sei. Er wendet sich damit ebenfalls ausdrücklich gegen die Ansicht des Obersten Gerichtshofs, wonach es auf das Vorliegen einer steuerlichen Mitunternehmerschaft (Beteiligung an Gewinn, stillen Reserven und Firmenwert ausreichend) ankomme.

3.5. Auch andere Autoren sprechen sich gegen das Abstellen auf eine (steuerliche) Mitunternehmerschaft aus ( Schummer , Das Eigenkapitalersatzrecht [1998] 283 f; krit auch A. Leitner , ecolex 1999, 399; Hochedlinger in Jabornegg/Artmann , UGB 2 § 187 Rz 6). Karollus (ecolex 1996, 860) hält zwar in anderen Konstellationen (atypischer Pfandgläubiger) den Ansatz bei den erweiterten Verwaltungsbefugnissen für tragfähiger, räumt jedoch ein, dass die Abgrenzung des Obersten Gerichtshofs anhand der steuerlichen Mitunternehmerschaft aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll sei, weil Beteiligungsmodelle in der Praxis gerade anhand steuerlicher Kriterien gestaltet würden.

3.6. Der Einfluss des Inkrafttretens des EKEG zum 1. Jänner 2004 (vgl zur alten Rechtslage Straube/U. Torggler in Straube , HGB³ § 187 Rz 6 f [Stand 1. Jänner 2003, rdb.at]) wird unterschiedlich beurteilt. Nowotny (in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/976) lehnt die Koppelung des Eigenkapitalcharakters der stillen Einlage an die steuerliche Mitunternehmerschaft in dieser Allgemeinheit ab. Die bisherige Rechtsprechung sei überholt, weil es durch § 10 EKEG nun klare Vorgaben gebe, unter welchen Voraussetzungen der Stille das Eigenkapitalrisiko zu tragen habe.

3.7. Straube/V. Appl (in Straube/Ratka/Rauter , UGB 4 § 187 Rz 7) beschränken sich auf den Hinweis, die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des EKEG werde wohl auch weiterhin anwendbar sein und zitieren in diesem Zusammenhang Trenker . Trenker (wbl 2011, 126 [130]) spricht sich jedoch für einen abschließenden Charakter des EKEG bezüglich der Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital aus und stützt dies auf die Intention des Gesetzgebers, mittels klar umschriebener Tatbestände Rechtssicherheit zu schaffen. § 10 EKEG hätte keinen Anwendungsbereich, wenn zum Eigenkapitalcharakter bereits jede noch so geringe stille Beteiligung am Unternehmenswert ungeachtet irgendwelcher Kontroll- oder Mitbestimmungsrechte genüge. Systematisch interpretiert ergebe sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, die Rechtsprechung zum atypisch stillen Gesellschafter dahingehend einzuschränken, dass die Rechtsfolgen des Eigenkapital (ersatz )rechts nur unter den Voraussetzungen des EKEG eintreten sollen (vgl auch Trenker in Torggler , UGB 2 § 187 Rz 5; so wohl auch J. Reich Rohrwig , Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH Co KG [2004] 419 f; Hochedlinger in Hochedlinger/Fuchs , Stille Gesellschaft Rz 1/277 ff).

3.8. Nach Dellinger (in Dellinger/Mohr , EKEG § 10 Rz 9) ändere sich auch durch das EKEG nichts an der Wertung, dass eine als Mitunternehmerschaft zu qualifizierende atypisch stille Beteiligung unabhängig vom Eigenkapitalersatzrecht zur Behandlung der stillen Einlage als Eigenkapital führe. Die dem stillen Gesellschaftsvertrag entsprechende Behandlung atypisch stiller Beteiligungen als Eigenkapital beruhe eben nicht erst auf einer eigenkapitalersatzrechtlichen Umqualifizierung. Außerhalb eines Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers richteten sich die Rechtsfolgen einer atypisch stillen Beteiligung zunächst wieder nach dem Vertrag. Eine nicht schon unter diesem Aspekt unzulässige Leistung an den atypisch Stillen (zB Zinszahlung oder Rückzahlung der Einlage) könne aber nur dann unzulässig sein, wenn der atypisch stille Gesellschafter einem vom EKEG erfassten Gesellschafter gleichstehe (ebenso Oberndorfer , Zur Zulässigkeit einer Abfindungsgarantie zugunsten eines atypisch stillen Gesellschafter, RdW 2005, 476). Im Übrigen sei § 6 EKEG analog anzuwenden, wenn im Falle einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft (insbesondere bei Publikumsgesellschaften) zwar nicht ein stiller Gesellschafter allein die 25%ige Beteiligungsquote erreicht (was häufig der Fall sein wird), wohl aber mehrere oder alle Stillen gemeinsam, diesen zumindest gemeinsam (etwa durch einen gemeinsamen Vertreter) einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen.

3.9. Nach Hochedlinger (aaO 149) habe der Gesetzgeber mit dem EKEG hingegen Klarheit hinsichtlich der Frage schaffen wollen, unter welchen Voraussetzungen einem stillen Gesellschafter eine eigenkapitalersatzrechtliche Gesellschafterstellung zukomme. Dabei stelle das Gesetz – anders als die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des EKEG – nicht auf das (bloße) Vorliegen von Mitunternehmerschaft ab; Voraussetzung nach § 10 Abs 2 EKEG sei vielmehr, dass der Stille mit zumindest 25 % schuldrechtlich am Unternehmenswert eines sogenannten „erfassten Gesellschafters“ beteiligt ist und ihm zumindest „einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte“ zustehen (Z 1 leg cit) oder der Stille einen „beherrschenden Einfluss“ (Z 2 leg cit) ausübe, wobei in letzterem Fall keine vermögensmäßige Beteiligung des Stillen gefordert sei. Eine Aufrechterhaltung der bisherigen Judikatur nach Inkrafttreten des EKEG würde zu einem Wertungswiderspruch führen: Die strengere Rechtsfolge der Einstufung als Eigenkapital würde für jede atypisch stille Mitunternehmerschaft gelten, die mildere Rechtsfolge der Nachrangigkeit der Insolvenzforderung hingegen lediglich für im Sinn des EKEG qualifiziert beteiligte stille Gesellschafter. Implizit hält auch Schopper (in Schopper/Vogt , EKEG § 10 Rz 4) die frühere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs durch das Inkrafttreten des EKEG für überholt.

3.10. Nach manchen Autoren stehe der atypisch stille Gesellschafter wirtschaftlich einem Gesellschafter gleich und unterliege daher dem Kapitalerhaltungsgebot, wenn er gesellschaftergleiche Einflussrechte auf die Gesellschaft habe. Leistungen an ihn wären sodann eine verbotene Einlagenrückgewähr ( Sauer in Doralt/Nowotny/Kalss , Kommentar zum AktG² [2012] § 52 Rz 46; referierend Artmann in Jabornegg/Strasser , AktG 5 [2011] § 52 Rz 31).

3.11. Nach anderen Autoren  ist der Kreis der von § 82 GmbHG erfassten Personen nicht in jedem Fall auf den atypisch stillen Gesellschafter auszudehnen ( Bauer/Zehetner in Straube , WK GmbHG § 82 Rz 81). Dieser habe zum Haftungsfonds nicht in gleicher Weise wie die Gesellschafter beigetragen, weil er nicht nur im Falle der Liquidation, sondern auch bei seinem Ausscheiden einen anteiligen Anspruch auf stille Reserven und Firmenwert habe. Die Einlage sei nur schuldrechtlicher, nicht gesellschaftsrechtlicher Natur und stehe der Gesellschaft nicht zwingend dauerhaft zur Verfügung. Es sei daher nicht angebracht, ihn in gleicher Weise wie Gesellschafter dem § 82 GmbHG zu unterwerfen, weil seine Leistung nicht ebenso geschützt ist wie das von den Gesellschaftern übernommene Stammkapital. Da seine Leistung somit – je nach vertraglicher Vereinbarung – unproblematisch zurückgezahlt werden könne, gebe es auch keinen Grund, ihn im Rahmen des Schutzes des über das Stammkapital hinausgehenden Vermögens wie einen Gesellschafter zu behandeln. Er hafte daher nur wie ein sonstiger Dritter. Aufgrund seiner gesellschafterähnlichen Stellung sei er jedoch dafür beweispflichtig, dass keine Kollusion vorliege oder dass er nicht grob fahrlässig in Unkenntnis vom Verstoß gegen das Einlagenrückgewährverbot durch einen Gesellschafter war ( Bauer/Zehetner in Straube , WK GmbHG § 82 Rz 81; abl auch Auer in Gruber/Harrer , GmbHG [2014] § 82 Rz 20).

3.12. J. Reich-Rohrwig (Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 419 f) sieht bei atypisch stillen Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft (und GmbH Co KG ieS) für die Kapitalaufbringung und -erhaltung – insbesondere in Bezug auf gewinnunabhängige Entnahmen solcher atypisch stiller Gesellschafter, auf Rückzahlungen der Einlagen und auf die Liquidation des Unternehmens – dieselben Gefahren, wie sie in Zusammenhang mit den Kommanditisten einer GmbH Co KG bestehen. Aus diesem Grund sei auch die Erstreckung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln auf diese atypisch stillen Gesellschafter gerechtfertigt. Nach Einführung des EKEG seien solche atypisch stillen Gesellschafter, für die die Kapitalerhaltungsvorschriften zu gelten haben, jedoch nur jene, deren stille Einlagen als Eigenkapital oder eigenkapitalersetzend iSd § 10 EKEG anzusehen sind.

3.13. Auch nach Karollus (ecolex 1996, 860) ist die Erstreckung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln auf atypisch stille Gesellschafter gerechtfertigt.

3.14. Nach Köppl (Das Verbot der Einlagenrückgewähr unter besonderer Berücksichtigung Dritter [2014] 61 ff, 64; dies in Torggler , GmbHG [2014] § 82 Rz 14) sei der atypisch stille Gesellschafter immer dann in den Adressatenkreis des § 82 GmbHG einzubeziehen, wenn seine Einlage anhand der Kriterien des § 10 EKEG als Eigenkapital bzw Eigenkapitalersatz zu qualifizieren sei.

4. Zur Rechtslage in Deutschland

4.1. Rechtsprechung

4.1.1. Der Bundesgerichtshof befasst sich mit der Frage der Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts auf die atypisch stille Gesellschaft seit den 1980er Jahren. In der Entscheidung II ZR 36/84 NJW 1985, 1079 hatte der Gerichtshof zu beurteilen, ob ein atypisch stiller Gesellschafter einer Publikums-KG seine Einlage auch noch in der Abwicklung der stillen Gesellschaft voll zu leisten, oder die rückständige Einlage nur bis zur Höhe seines Verlustanteils zu erbringen habe, wie dies für den typischen stillen Gesellschafter der Fall wäre. Der Bundesgerichtshof entschied, dass die stille Einlage voll zu leisten sei, weil sie nach den getroffenen Vereinbarungen Teil der Eigenkapitalgrundlage der KG geworden sei und damit deren Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen müsse. Dies begründete er damit, dass den stillen Gesellschaftern in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der KG eingeräumt wurden und sie im Wesentlichen den Kommanditisten gleichgestellt waren: So durften sie an der Gesellschaftsversammlung der KG teilnehmen und hatten insofern die gleichen Rechte wie Kommanditisten, als sie an der Wahl des Beirats, der die Geschäftsführung zu beraten und überwachen und über die zustimmungspflichtigen Geschäfte zu entscheiden hatte, beteiligt waren und damit mittelbar auf die Geschäftsführung Einfluss nahmen. Zudem waren die stillen Gesellschafter befugt, im Rahmen der Gesellschafterversammlung den Jahresabschluss festzustellen und über die Gewinnverteilung und ausschüttung mitzubeschließen; selbst über die Auflösung der KG hatten sie mitzubestimmen. Die betreffenden Mitbestimmungsrechte hätten nach dem Bundesgerichtshof auch deshalb besonderes Gewicht, weil nach den in Frage stehenden Gesellschaftsverträgen die Gesamtheit der stillen Gesellschafter 57 % des stimmberechtigten Kapitals besitzen sollte und demgemäß die übrigen Gesellschafter überstimmen könnte. Dass die stillen Beteiligungen nach den Gesellschaftsverträgen mit besonderen Gewinnvorrechten verbunden waren und am Verlust der KG nicht teilnahmen, habe keine Auswirkungen auf die Qualifikation der stillen Einlagen als Eigenkapital.

4.1.2. In der Entscheidung II ZR 120/15 DStR 2016, 2914 = GWR 2017, 140 ( Jan Henrik Pesek ) ging es um die Frage, ob die atypisch stillen Gesellschafter im Zuge der Auseinandersetzung der mehrgliedrig stillen Gesellschaft empfangene Auszahlungen rückerstatten müssen, wenn ihr Kapitalkonto einen negativen Saldo aufweist. In diesem Fall waren die stillen Gesellschafter am Vermögen des Geschäftsinhabers (zunächst eine AG, im Klagszeitpunkt eine GmbH Co KG) einschließlich der stillen Reserven unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts (= Firmenwert) beteiligt. Ob dies für die Qualifikation der stillen Einlagen als Eigenkapital und dementsprechender Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften erforderlich war, kann der Entscheidung jedoch nicht eindeutig entnommen werden. Ausdrücklich erwähnte der Bundesgerichtshof als Kriterien, welche den Eigenkapitalcharakter der stillen Einlagen in betreffendem Fall begründeten, nämlich nur das Verhältnis des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapitals (500.000 EUR) zur Höhe der stillen Einlagen (gesamt 150 Mio EUR) sowie den Umstand, dass die stillen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag einem Kommanditisten vergleichbare Mitwirkungsrechte hatten, die ihnen weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditgesellschaft einräumten.

4.1.3. Die Entscheidung IX ZR 191/11 NZI 2012, 860 = GWR 2012, 444 ( Dennis Lang ) = JuS 2012, 1131 ( Karsten Schmidt ) betraf die Frage, ob der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH Co KG nachrangiger Insolvenzgläubiger ist. In diesem Fall waren dem atypisch stillen Gesellschafter erheblich geringere Mitwirkungsrechte eingeräumt als den stillen Gesellschaftern in den beiden zuvor erwähnten Entscheidungen. Der Bundesgerichtshof stellte klar, dass es für die Qualifikation von Zahlungen des atypisch stillen Gesellschafters an die GmbH Co KG als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechende Leistungen darauf ankomme, ob die Befugnisse des Stillen denen eines Kommanditisten gleich seien. Die Stellung des Stillen bei der GmbH Co KG müsse demgegenüber nicht der eines GmbH-Gesellschafters entsprechen, dies sei nur bei atypisch stiller Beteiligung an einer GmbH erforderlich. Der Einfluss des stillen Gesellschafters einer GmbH Co KG auf die Geschäftsführung könne hier anders als bei der stillen Gesellschaft mit einer GmbH von vornherein kein Gleichstellungskriterium sein, weil Kommanditisten nach dem gesetzlichen Leitbild des § 164 HGB ebenso wie ein stiller Gesellschafter von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen seien.

Im konkreten Fall konnte sich der stille Gesellschafter vertraglich von den Angelegenheiten der Geschäftsinhaberin unterrichten sowie alle Bücher, Unterlagen und Betriebsprüfungsberichte einsehen. Seine vertraglichen Informations- und Kontrollrechte übertrafen die eines Kommanditisten nach § 166 HGB. Auch vermögensrechtlich war der atypisch stille Gesellschafter weitgehend den Kommanditisten gleichgestellt, weil er am Ergebnis, Vermögen und an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt war. Hinsichtlich der Gewinnbeteiligung stand der stille Gesellschafter mit ausbedungenen festen Zinsen von sieben Prozent sogar besser als ein Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 168 I, 121 I HGB mit der gewinnabhängigen Vorausverzinsung seines Kapitalanteils von vier Prozent. Seine Verlustbeteiligung war vertraglich mit der Höhe seiner Einlage begrenzt. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs war in der gebotenen Gesamtbetrachtung die Rechtstellung des atypisch stillen Gesellschafters der eines Kommanditisten wirtschaftlich so nahe, dass seine Forderungen in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin nach § 39 I Nr 5 InsO ebenso nachrangig seien wie ein Gesellschafterdarlehen.

4.1.4. Mehrere Entscheidungen betreffen die Rückforderung von Darlehen, welche der atypisch stille Gesellschafter dem Geschäftsinhaber (der GmbH) – ohne ausdrückliche Nachrangvereinbarung – gewährt hatte oder die Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben. Der Bundesgerichtshof qualifiziert die stille Einlage als Eigenkapital und ein vom Stillen gewährtes Darlehen als eigenkapitalersetzend, mit der Folge, dass die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 ff dGmbHG zur Anwendung kommen, wenn der Stille hinsichtlich Beteiligung und Einfluss vertraglich weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGH II ZR 46/88 NJW 1989, 982; II ZR 62/04 NZG 2006, 341; s auch OLG Saarbrücken 4 U 635/97-253 NZG 1999, 155; OLG Stuttgart 19 U 115/08 NZG 2009, 259; s aber OLG Hamburg 11 U 108/89 NJW-RR 1991, 105: Rechtsstellung vergleichbar mit Kommanditisten). Erforderlich ist somit das kumulative Vorliegen zweier Kriterien, die Beteiligung am Vermögen des Geschäftsinhabers, insbesondere auch an den stillen Reserven (BGH II ZR 46/88 NJW 1989, 982, 983; so auch II ZR 62/04 NZG 2006, 341, 342 f) und die Mitwirkung an der Geschäftsführung in etwa demselben Ausmaß wie sie einem GmbH-Gesellschafter gewährt werden.

4.1.5. Selbst für den Pfandgläubiger, dem ein Kommanditanteil einer GmbH Co KG verpfändet wurde, bejahte der Bundesgerichtshof die Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln unter ausdrücklicher Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zum atypisch stillen Gesellschafter, wenn sich der Pfandgläubiger durch weitergehende Nebenabreden eine Position einräumen lässt, die nach ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch jedenfalls nahekommt (BGH II ZR 251/91 NJW 1992, 3035, 3036 f mwN). Eine solche vergleichbare Position sei im betreffenden Fall dadurch gegeben, dass sich der Pfandgläubiger (eine kreditgewährende Bank) durch eine Rahmenvereinbarung und Nebenabreden sonst nur einem Gesellschafter zustehende vermögenswerte Rechte gesichert habe und dadurch mittelbar am Unternehmen der Gesellschaft beteiligt gewesen sei: So wurden ihm Gewinnbezugsrechte mitverpfändet und mittels einer Globalzession bestehende und künftige Ansprüche der Kommanditisten auf Auszahlung und Entnahme eines Gewinns sowie die grundsätzlich nur Gesellschaftern zustehenden Ansprüche auf Auszahlung von Abfindungsguthaben in allen Fällen des Austritts, Ansprüche auf Auszahlung des Liquidationserlöses im Falle der Auflösung der Gesellschaft und auf Zahlung des Kaufpreises im Falle der Veräußerung von Geschäftsanteilen sicherungshalber abgetreten. Zudem hatte sich der Pfandgläubiger entscheidende Eingriffsbefugnisse vorbehalten, die es ihm ermöglichten, Einfluss auf die Unternehmenspolitik und die Geschäftsführung zu nehmen. Diese Gesamtbetrachtung ergebe, dass der Pfandgläubiger eine einem Gesellschafter der GmbH Co KG vergleichbare Rechtsstellung habe, weshalb die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (damals § 32a dGmbHG, nunmehr § 39 Abs 1 Z 5 und Abs 4 InsO) auf ihn anwendbar seien.

4.2. Lehre

4.2.1. Bei der atypisch stillen Beteiligung an einer GmbH begnügt sich ein Teil der Literatur mit dem Hinweis, dass Empfänger einer nach den §§ 30 ff dGmbHG verbotenen Zahlung nach der Rechtsprechung auch ein stiller Gesellschafter sein könne, wenn er nach dem stillen Gesellschaftsvertrag die Geschicke der GmbH mit beeinflussen kann sowie an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt, somit in den mitgliedschaftlichen Verband mit einbezogen ist (vgl etwa Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff , GmbHG 19 [2016] § 30 Rz 18; Heidinger in Michalski , GmbHG² [2010] § 30 Rz 120; Fastrich in Baumbach/Hueck , GmbH-Gesetz 21 [2017] § 30 Rz 28; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff , GmbHG 5 [2013] § 30 Rz 27; Verse in Scholz , Kommentar zum GmbH-Gesetz 11 [2012] § 30 Rz 51; zust Habersack in Ulmer , GmbHG [2006] § 30 Rz 68; Seffer/Erhardt in Gummert/Weipert , Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts II 4 [2014] § 83 Rz 43 ff; vgl auch Binz/Sorg , Die GmbH Co KG im Gesellschafts- und Steuerrecht 11 [2010] § 24 Rz 9; ausführlich dazu Schmid/Hamann , Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters als haftendes Eigenkapital, DStR 1992, 950; s auch Geißler , Aktuelle und fortdauernde Rechtsprobleme bei der GmbH Still, GmbHR 2008, 515, 520 f).

4.2.2. Ekkenga (in Fleischer/Goette , Münchener Kommentar zum GmbHG² [2015] § 30 Rz 165) schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach Beteiligung am Vermögen und an der Entscheidungsfindung kumulativ vorliegen müssen, an, meint jedoch, dass sich aus der Gleichstellung des atypisch stillen Gesellschafters mit den anderen Gesellschaftern für die Zwecke der §§ 30 ff dGmbHG keine praktisch spürbaren Konsequenzen (mehr) ergäben, weil die stille Einlage unter den Verbindlichkeiten zu passivieren sei und der Stille stets einwenden könne, dass die GmbH mit der Kapitalrückzahlung passivistisch entlastet werde. Dies deshalb, weil sich die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Einlage des Stillen bei Vorliegen von Vermögensbeteiligung und Einflussrechten als Eigenkapital zu qualifizieren sei, sodass der Stille mit der Finanzierungsverantwortung des „eigentlichen“ Unternehmensinhabers belastet wird und seine Einlage grundsätzlich nicht nach Maßgabe von §§ 234 ff HGB zu Lasten des Stammkapitals zurückfordern kann, nach neuem Recht (gemeint offenbar: seit Transfer der Eigenkapitalersatzregeln der §§ 32a und 32b GmbHG in das Insolvenz- und Anfechtungsrecht) nicht aufrechterhalten lasse: Geschäftsanteil und stille Einlage stünden einander nicht gleich, weil andernfalls das Stammkapital durch ein „Quasi-Stammkapital“ ergänzt würde, was zu weit ginge und die Wertung in § 136 Abs 2 InsO, wonach eine vor der Insolvenzreife erbrachte Einlage nicht an der Kapitalbindung teilnimmt, missachte.

4.2.3. Nach Altmeppen (in Roth/Altmeppen , GmbHG 8 [2015] § 30 Rz 67) kommt es nicht stets auf eine Einflussnahme des Stillen auf die Geschäftsführung an, weil §§ 30, 31 dGmbHG keine Verhaltenshaftung des Gesellschafters begründe. Dieser Ansicht war offenbar auch K. Schmidt (Quasi-Eigenkapital als haftungsrechtliches und als bilanzrechtliches Problem, in FS Goerdeler [1987] 487 [497]), weil „die stille Beteiligung mit Vermögensbeteiligungscharakter und Verlustbeteiligung […] der klassische Fall einer Mittelzuführung mit materiellem Eigenkapitalcharakter [sei]“. Nunmehr stellt er mit der Rechtsprechung darauf ab, ob die stille Beteiligung im Innenverhältnis wie eine Kommanditbeteiligung behandelt werden solle ( K. Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB³ [2012] § 230 Rz 171).

4.2.4. Nach anderer Auffassung ist es ausreichend, dass der stille Gesellschafter entweder schuldrechtlich am Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt ist oder ihm Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte eingeräumt wurden ( v. Gerkan/Hommelhoff , Handbuch des Kapitalersatzrechts² [2002] Rz 4.4; v. Gerkan , GmbHR 1986, 218, 223; ebenfalls für die Anwendung des Kapitalersatzrechts, wenn Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten bestehen, es aber an einer Vermögens- oder Gewinnbeteiligung fehlt, Fleischer , Covenants und Kapitalersatz, ZIP 1998, 313, 316 ff).

4.2.5. Nach Johlke/Schröder (in v. Gerkan/Hommelhoff , Kapitalersatzrecht 2 Rz 5.16 ff) sind die Kapitalersatzregeln auch auf den stillen Gesellschafter anzuwenden, wenn dem Stillen kommanditistengleiche Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte zukommen und zumindest eine Beteiligung am Ergebnis der Gesellschaft vorliegt. Eine darüber hinausgehende Beteiligung am Unternehmensvermögen sei demgegenüber nicht unbedingt notwendig; ein Weniger an wirtschaftlicher Beteiligung könne durch ein entsprechendes Mehr bei den Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechten ausgeglichen werden. In Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof sei somit jeweils eine Gesamtschau im Einzelfall erforderlich.

4.2.6. Nach Renner (Die Stellung des atypisch stillen Gesellschafters in der Insolvenz des Geschäftsinhabers, ZIP 2002, 1430) müssen Vermögensbeteiligung und Mitwirkungsrechte kumulativ vorliegen. Sei die Geschäftsinhaberin eine KG, so seien die Mitwirkungsrechte des Stillen an jene eines Kommanditisten anzunähern, sei die Geschäftsinhaberin eine GmbH, so müsse der stille Rechte vergleichbar einem GmbH-Gesellschafter haben. Die Eigenkapitalfunktion müsse sich aus einer Gesamtwürdigung des Vertrags ergeben, wobei Vermögensbeteiligung und Mitwirkungsrechte durchaus in variablem Ausmaß vorliegen könnten: Je geringer die schuldrechtliche Beteiligung am Gesellschaftsvermögen sei, desto umfassendere Mitwirkungsrechte müssten dem Stillen aber eingeräumt sein.

4.2.7. Kauffeld (in Blaurock , Stille Gesellschaft8 Rz 13.22 mwN) grenzt schließlich negativ dahingehend ab, dass zumindest solchen stillen Beteiligungen, die nicht am Verlust des Handelsgewerbes teilnehmen (aA BGH II ZR 36/84 NJW 1985, 1080) oder die bei Insolvenz des Inhabers als Insolvenzforderung geltend gemacht werden können, Fremdkapitalcharakter zukomme. Verlustbeteiligung und Nachrangigkeit bildeten somit die Mindestanforderungen an eine eigenkapitalähnliche stille Beteiligung. Eine Verlustteilnahme liege vor, wenn der Stille keine festen Ansprüche gegen den Inhaber wegen der Einlageleistung habe; eine Grundverzinsung eigenkapitalähnlicher Beteiligungen sei folglich ausgeschlossen.

4.2.8. Im Gegensatz zum atypisch stillen Gesellschafter einer GmbH wird die atypisch stille Beteiligung an einer (GmbH Co) KG in der Literatur nur selten isoliert untersucht (vgl aber zB Schön , Die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, 220). Dabei wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach für die Qualifikation als Eigenkapital kumulativ Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und kommanditistengleiche Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte vorliegen müssen, teilweise gebilligt ( Schmid/Hamann , DStR 1992, 950, 953), mitunter aber auch abgelehnt (vgl Schön , ZGR 1990, 220, 228 ff, 247 f, nach dem Eigenkapital kraft Vereinbarung vorliegt, soweit der Stille am Verlust der Kommanditgesellschaft beteiligt ist oder eine Rangrücktrittserklärung abgegeben hat, atypische Vermögens- oder Mitwirkungsrechte jedoch am Fremdkapitalcharakter der stillen Einlage nichts ändern könnten). Die atypisch stille Beteiligung an einer GmbH Co KG sei unter den gleichen Voraussetzungen wie eine atypisch stille Beteiligung an einer gesetzestypischen KG als Eigenkapital zu qualifizieren, mit dem Unterschied, dass bei der GmbH Co KG auch die Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf den Stillen zur Anwendung kommen können (vgl Schmid/Hamann , DStR 1992, 950, 953).

5. Steuerrecht

5.1. Nach der älteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs war Voraussetzung für die Mitunternehmerschaft eines stillen Gesellschafters, dass mit dessen Position Unternehmerwagnis verbunden wäre. Dieses drücke sich in der Unternehmerinitiative und/oder im Unternehmerrisiko aus. Unternehmerinitiative entfalte, wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen könne, wozu auch das einem Gesellschafter zustehende Stimmrecht genüge. Das Unternehmerrisiko bestehe in der Teilnahme am Wagnis des Unternehmens und komme ua in der Beteiligung am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven einschließlich des Firmenwerts zum Ausdruck (VwGH 23. 2. 1994, 93/15/0163; 29. 6. 1995, 94/15/0103; implizit 31. 1. 2001, 95/13/0154, betreffend einen Sachverhalt aus dem Jahr 1990).

5.2. In der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist Voraussetzung für die Annahme einer Mitunternehmerschaft, dass für die beteiligten Personen mit ihrer Position Unternehmerwagnis verbunden ist, was sich in der Unternehmerinitiative und dem Unternehmerrisiko ausdrückt. Unternehmerinitiative entfalte, wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen könne. Das Unternehmerrisiko bestehe in der Teilnahme am Wagnis des Unternehmens und komme ua in der Beteiligung am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven einschließlich des Firmenwerts zum Ausdruck (VwGH 21. 4. 2005, 2000/15/0058, betreffend die Jahre 1995 und 1996; 27. 2. 2008, 2005/13/0050; 19. 10. 2006, 2002/14/0108). Eine unechte stille Gesellschaft liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vor, wenn der stille Gesellschafter gesellschaftsrechtlich so gestellt wird, als wäre er Kommanditist. Es muss also im Innenverhältnis insbesondere vereinbart sein, dass der stille Gesellschafter an den stillen Reserven und am Firmenwert beteiligt ist; diese Beteiligung muss jedenfalls für den Fall der Auflösung der Gesellschaft bestehen (VwGH 27. 2. 2008, 2005/13/0050; 1. 9. 2015, 2012/15/0234; 19. 10. 2016, Ra 2015/15/0046 ua).

6. Stellungnahme

6.1. Zur Bedeutung des EKEG

6.1.1. Der Anspruch des Klägers bestünde nur dann nicht, wenn dem entweder das Verbot der Einlagenrückgewähr des § 82 GmbHG oder die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts entgegenstünden.

6.1.2. Jedenfalls soweit die Beteiligungen nach dem 1. 1. 2004 erworben wurden, ist im vorliegenden Fall bereits das EKEG zu berücksichtigen. Nach § 10 Abs 2 EKEG ist ein stiller Gesellschafter einem erfassten Gesellschafter gleichgestellt, wenn der Inhaber des Handelsgewerbes eine Gesellschaft iSd § 4 EKEG ist und der stille Gesellschafter mit zumindest 25 % schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen (Z 1) oder er einen beherrschenden Einfluss ausübt (Z 2). Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen wird die Einlage des stillen Gesellschafters als Eigenkapital ersetzend angesehen (vgl Dellinger in Dellinger/Mohr , EKEG [2004] § 10 Rz 3 ff; Schopper in Schopper/Vogt , Eigenkapitalersatzgesetz [2003] § 10 Rz 7 ff; vgl auch Duursma-Kepplinger in Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth , Handbuch zum Gesellschaftsrecht [2007] Rz 1542 ff; Hochedlinger in Jabornegg/Artmann , UGB 2 § 187 Rz 7). Wenn die Einlage in der Krise gewährt wurde (dies betonen Kalss/Eckert/Schörghofer , Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH CoKG, GesRZ 2009, 65 [79]; ebenso Bauer , GeS 2003, 109; Hochedlinger , GedS Arnold² 149), dann ist bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 10 Abs 2 EKEG die Einlage ungeachtet ihrer Qualifikation als (formelles) Fremdkapital eigenkapitalersetzend, was dazu führt, dass in der Insolvenz des Unternehmensträgers die Forderung des Stillen gemäß § 57a IO nachrangig ist. Die Voraussetzungen des § 10 Abs 2 EKEG sind im vorliegenden Fall eindeutig nicht erfüllt.

6.1.3. Aus § 10 Abs 2 EKEG ergibt sich in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in den dort angesprochenen Fallkonstellationen eben kein Eigenkapital vorliegt, sondern eine nur unter bestimmten Voraussetzungen erfasste eigenkapitalersetzende Leistung. Wenngleich das EKEG nur Rückzahlungsbeschränkungen in der Krise normiert, schlägt die sich aus der zitierten Bestimmung zu entnehmende Wertung auch auf Fälle außerhalb der Krise durch, wäre es doch sinnwidrig, außerhalb der Krise weitergehende Rückzahlungsbeschränkungen anzunehmen als sie der Gesetzgeber für die Krise selbst normiert. Daher kann seit Inkrafttreten des EKEG jedenfalls nicht die Einlage jedes atypischen stillen Gesellschafters als Eigenkapital angesehen werden. Vielmehr zeigt § 10 Abs 2 (Z 1) EKEG, dass bloße Mitbestimmungsrechte, selbst wenn sie das Ausmaß der Mitbestimmungsrechte eines Kommanditisten übersteigen (arg „zumindest“ in Z 1), noch nicht automatisch zur Qualifikation als Eigenkapitalersatz führen, sondern erst dann, wenn der Stille auch mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist. Eine derartige Beteiligung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn der Stille einen beherrschenden Einfluss ausübt (Z 2). In allen diesen Fällen liegt überdies nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht Eigenkapital, sondern bloß Eigenkapitalersatz vor.

6.1.4. Damit ist jedenfalls seit Inkrafttreten des EKEG die bisherige Rechtsprechung, die Einlagen des Stillen schon als Eigenkapital qualifizierten, wenn der Stille an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt war (SZ 68/176) oder wenn die Stellung des Stillen dem eines Kommanditisten angenähert war (SZ 69/166, SZ 69/208), sodass eine „Mitunternehmerschaft“ vorlag, überholt, weil in diesen Fällen nach § 10 EKEG bei Erfüllung von dessen Tatbestandsvoraussetzungen nur Eigenkapitalersatz, nicht aber Eigenkapital vorliegen könnte. Soweit man daher im vorliegenden Fall die Einlagen der stillen Gesellschafter Rückzahlungsbeschränkungen unterwerfen wollte, müsste dies aus anderen Gründen als wegen der in § 10 EKEG angesprochenen – hier nicht erfüllten – Kriterien der Mitbestimmungsrechte und der Beteiligung am Unternehmenswert erfolgen. Aus diesem Grund sind auch die Stellungnahmen der Lehre aus der Zeit vor Inkrafttreten des EKEG insoweit überholt.

6.2. Sonstige Rückzahlungsbeschränkungen

6.2.1. Weil die Voraussetzungen des § 10 EKEG nicht erfüllt sind, wäre der Anspruch der Klägerin nur dann nicht berechtigt, wenn die getroffene Zinsenvereinbarung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) verstieße. Das Verbot der Einlagenrückgewähr betrifft nur Gesellschafter, deren Einlage „Eigenkapital“ ist (vgl § 82 GmbHG, § 52 AktG).

6.2.2. Die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen über die Fremdüblichkeit der vereinbarten Ausschüttungen bzw deren betriebliche Rechtfertigung sind nur bei der verdeckten Einlagenrückgewähr (verdeckten Gewinnausschüttung) maßgebend. Eine solche liegt vor, wenn dem Gesellschafter nicht direkt die Einlage oder ein Teil davon zurückgewährt wird, sondern wenn durch Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder auch zwischen diesen und Dritten (zB kreditgebenden Banken) dem Gesellschafter indirekt ein Vorteil zukommt, der für die Gesellschaft gleichzeitig ein Nachteil ist. Dann ist zur Beurteilung, ob eine verbotene Einlagenrückgewähr vorliegt, zu fragen, ob diese Rechtsgeschäfte fremdüblich sind oder betrieblich gerechtfertigt sind (RIS-Justiz RS0105532 [T4, T11, T16]; RS0105540 [T1, T3, T8, T12, T13] ua).

6.2.3. Im vorliegenden Fall handelt es sich demgegenüber bei den von der Klägerin begehrten Zahlungen – sofern man die Anwendbarkeit des § 82 GmbHG auf die vorliegende Konstellation bejaht – nicht um eine verdeckte, sondern um eine offene (direkte) Einlagenrückgewähr. Bei dieser kommt es auf einen Fremdvergleich oder eine betriebliche Rechtfertigung nicht an, sondern nur darauf, ob ein ausschüttbarer Bilanzgewinn vorhanden ist (vgl § 82 Abs 1 GmbHG); dies war hier bei der Beklagten nie der Fall. Die Vorwegverzinsung der Einlagen ist im Übrigen nach § 82 Abs 3 GmbHG ausdrücklich ausgeschlossen. Mangels Vorliegens einer verdeckten Einlagenrückgewähr liegen auch die geltend gemachten, das Fehlen näherer Feststellungen zur Fremdüblichkeit monierenden Verfahrensmängel nicht vor.

6.2.4. Dass die Beklagte zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit Kapital benötigt, bewirkt entgegen dem Berufungsgericht noch nicht, dass die Einlagen der stillen Gesellschafter Kreditfunktion haben und daher Eigenkapital sind. Auch die Gesellschafter einer GmbH führen mit ihren Stammeinlagen der GmbH Vermögen zu, das diese zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit verwendet, aber dennoch dem Verbot der Einlagenrückgewähr unterliegendes Eigenkapital ist. Die Argumentation des Berufungsgerichts setzt voraus, dass die Einlagen der stillen Gesellschafter Fremdkapital sind. Gerade diese Frage, ob die Einlagen Fremd- oder dem Verbot der Einlagenrückgewähr unterliegendes Eigenkapital sind, ist aber erst zu prüfen.

6.2.5. Auch die Argumentation der Revision ist nicht stichhaltig, die stillen Gesellschafter seien, weil sie die Beklagte finanzierten, deren wirtschaftliche Eigentümer, sodass § 82 GmbHG anzuwenden sei. Auch eine Bank, die einer Gesellschaft Kredit gewährt, wird dadurch nicht zu deren „wirtschaftlichem Eigentümer“.

6.2.6. Dass die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus § 187 Abs 1 UGB. Während dem Kommanditisten in der Insolvenz der Kommanditgesellschaft grundsätzlich kein Konkursteilnahmeanspruch hinsichtlich seiner Einlage bzw seines Abfindungsanspruchs zukommt (vgl RIS-Justiz RS0102971; RS0061810; RS0065382; RS0105855; RS0104668), kann der stille Gesellschafter nach § 187 Abs 1 UGB (entspricht inhaltlich § 187 Abs 1 HGB) „wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen“. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz – im Gegensatz zur Rechtsstellung des Kommanditisten im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft – grundsätzlich als Fremdkapital bewertet ( Trenker in Torggler , UGB 2 § 187 Rz 4). § 188 UGB enthält eine Sonderregelung für die Insolvenzanfechtung. Demnach kann, wenn aufgrund einer in dem letzten Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Inhaber des Unternehmens oder Vermögens und dem stillen Gesellschafter getroffenen Vereinbarung diesem die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wurde, die Rückgewähr oder der Erlass vom Masse- oder Sanierungsverwalter angefochten werden. Es begründet keinen Unterschied, ob die Rückgewähr oder der Erlass unter Auflösung der Gesellschaft stattgefunden hat oder nicht. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn das Insolvenzverfahren in Umständen seinen Grund hat, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr oder des Erlasses eingetreten sind (§ 188 Abs 2 UGB).

6.2.7. Im Unterschied zur Rechtsstellung des Kommanditisten bedarf es daher beim stillen Gesellschafter einer besonderen Begründung, warum die insoweit dispositive Norm des § 187 Abs 1 UGB nicht gelten soll und die Einlage des Stillen Eigenkapitalcharakter hat. Insofern ist die von der Revisionswerberin herangezogene Entscheidung 2 Ob 225/07p mit dem vorliegenden Fall einer stillen Gesellschafterin nicht vergleichbar, ging es dort doch – wie dargestellt – um eine Einlagenrückgewähr von Eigenkapital.

6.2.8. Außerhalb der von § 10 EKEG erfassten Konstellationen kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien des stillen Gesellschaftsvertrags frei, beliebige Rückzahlungsbe-schränkungen zu vereinbaren. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keines Eingehens auf die Frage, welchen Inhalt eine derartige Vereinbarung im Detail haben muss. Die neuere Literatur stellt hier maßgeblich auf das Vorliegen einer Rangrücktrittsvereinbarung ab ( Stöber , FS Pannen [2017] 712 [725 ff]).

6.2.9. Im vorliegenden Fall besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Parteien hätten ausdrücklich oder mit der gebotenen Deutlichkeit (§ 863 ABGB) stillschweigend vereinbart, dass die Einlage der stillen Gesellschafter Rückzahlungsbeschränkungen unterläge, wie sie im Kapitalgesellschaftsrecht für Eigenkapital vorgesehen sind.

6.2.10. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf die schlüssige Annahme eines Verzichts besonders deutlicher Indizien, ist doch im Zweifel nicht zu vermuten, dass jemand ohne Gegenleistung auf etwas verzichtet (RIS-Justiz RS0014190; vgl auch RS0102001). Im vorliegenden Fall ist kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin stillschweigend auf ihre Rechtsstellung nach § 187 Abs 1 UGB verzichten habe wollen. Auch die beklagte Vertragspartnerin hatte keinerlei Indizien dafür, aus dem Erklärungsverhalten der Klägerin bei Unterfertigung der Verträge sei – ohne vernünftigen Zweifel (§ 863 ABGB) – auf einen Verzicht der Klägerin auf die sich aus § 187 UGB ergebende Rechtsstellung zu schließen. Somit liegt auch kein schlüssiger Verzicht der Klägerin auf den Charakter ihrer Einlage als Fremdkapital im Sinne des § 187 Abs 1 UGB vor.

6.2.11. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Im Gegensatz zum Kommanditisten, der mit seiner Vermögenseinlage im Firmenbuch aufscheint, tritt der Stille nach außen hin überhaupt nicht in Erscheinung. Die zitierten Verträge sind nicht öffentlich (im Firmenbuch) einsehbar. Im Gegensatz zum Kommanditisten gibt es beim Stillen keine Firmenbucheintragung; auch aus der Bilanz lässt sich ein allfälliger atypischer Charakter der Beteiligung des Stillen, die zur Qualifikation seiner Einlage als Eigenkapital führt, nicht notwendig entnehmen. Damit gibt es im Fall des Stillen aber nichts nach außen Dringendes, worauf Fremdgläubiger vertrauen können und wo sie in einem Vertrauen auf eine bestimmte Kapitalausstattung enttäuscht werden könnten (vgl Trenker , wbl 2011, 126 [130]).

6.2.12. Ist die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters daher materiell als Fremdkapital anzusehen, ist auch eine Mindestverzinsung nicht prinzipiell unzulässig, ist doch das Verbot des § 82 Abs 3 GmbHG gerade nicht anzuwenden.

6.3. Zur Rechtslage vor dem 1. 1. 2004

6.3.1. Gemäß § 18 Abs 1 EKEG ist dieses auf „Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2003 verwirklicht werden“. Daraus folgt, dass soweit die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Beteiligungen erworben hat (nach dem unwidersprochenen Klagsvorbringen im Zeitraum 2001 bis 2006), das EKEG nicht anwendbar ist. Da im Gegensatz zu der vor 2004 bestehenden Eigenkapitalersatzjudikatur das „Stehenlassen“ eines Kredits für die Eigenkapitalersatzfrage keine Rolle mehr spielt (§ 3 Abs 1 Z 3 EKEG), kann wohl auch nicht argumentiert werden, im „Stehenlassen“ ihrer Beteiligung (als Dauerzustand) sei ein Sachverhalt iSd § 18 Abs 1 EKEG verwirklicht. Auf die vor 2004 erworbenen Beteiligungen ist daher das EKEG nicht anzuwenden.

6.3.2. Vor Inkrafttreten des EKEG hat die Rechtsprechung Einlagen des Stillen Rückzahlungsbeschränkungen unterworfen, wenn „Mitunternehmerschaft“ vorliegt, weil der Stille an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt ist (SZ 68/176) oder wenn die Stellung des Stillen der eines Kommanditisten angenähert ist (SZ 69/166, SZ 69/208).

6.3.3. Im vorliegenden Fall ist die Stellung des Stillen, was seine Mitwirkungsrechte betrifft, auch nicht der eines Kommanditisten angenähert: Die Klägerin kann nicht wie der Kommanditist gemäß § 164 UGB einer Handlung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters widersprechen, wenn die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Sie hat auch nicht wie der Kommanditist gemäß § 119 iVm § 161 Abs 2 UGB das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung. Der Klägerin kann somit auch im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung nicht unterstellt werden, sie habe ihre Einlage als Eigenkapital der Beklagten verstanden wissen wollen.

6.3.4. Dazu kommt, dass in der neueren Literatur das Abstellen auf den steuerlichen Begriff der „Mitunternehmerschaft“ überwiegend kritisch gesehen wird. Soweit in der bisherigen Judikatur und Literatur auf den Gleichklang mit dem Steuerrecht abgestellt wird, ist zudem darauf zu verweisen, dass nach der unter Punkt 5.2. dargestellten neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs Mitunternehmerschaft im Sinne des Steuerrechts nur dann vorliegt, wenn der Teilhaber Unternehmerwagnis eingeht, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs erfordert, dass er an der Unternehmerinitiative und dem Unternehmerrisiko teilnimmt. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des EKEG Mitunternehmereigenschaft des stillen Gesellschafters auch ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen bejaht wurde, wird dies daher nicht aufrechterhalten, zumal dies auch der vom Gesetzgeber mit dem EKEG zum Ausdruck gebrachten Wertung entspricht. Die Voraussetzung, dass der stille Gesellschafter an der Unternehmerinitiative teilnimmt, ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht erfüllt.

6.4. Ergebnis

6.4.1. Mangels Eigenkapitalcharakter ihrer Einlage kann daher das kapitalgesellschaftliche Verbot der Einlagenrückgewähr nicht analog auf die Klägerin angewendet werden.

6.4.2. Zusammenfassend erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts daher im Ergebnis als frei von Rechtsirrtum, sodass der unbegründeten Revision ein Erfolg zu versagen war.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.