12Os40/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Mai 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Müller als Schriftführerin in der Jugendstrafsache gegen Mario Z***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Jugendschöffengericht vom 29. Jänner 2013, GZ 25 Hv 41/12k 13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mario Z***** des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in der Nacht auf 16. Februar 2012 in U***** mit einer unmündigen Person den Beischlaf unternommen, indem er mit der am 22. Februar 2000 geborenen, somit damals 11 jährigen Yvonne H***** einen vaginalen Geschlechtsverkehr vollzog.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich auf § 281 Abs 1 Z 10a StPO stützt. Sie verfehlt ihr Ziel.

Ein Urteil ist nämlich nur dann aus Z 10a nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber keine Feststellungen getroffen hat. Nicht anders als im Fall von Rechts- und Subsumtionsrügen (§ 281 Abs 1 Z 9 und 10 StPO) ist somit Gegenstand der Diversionsrüge der Vergleich der im Urteil getroffenen Konstatierungen mit den Diversionskriterien. Hat das Gericht aus Sicht des Beschwerdeführers zu deren Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen, ist ein Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS Justiz RS0119091).

Indem der Angeklagte unter Vorlage zweier nach dem Urteil verfasster (somit dem im Nichtigkeitsverfahren geltenden Neuerungsverbot unterliegender [RIS Justiz RS0098978]) Schreiben vermeint, das Erstgericht hätte sein Schweigen auf die Aufforderung des Verteidigers in der Hauptverhandlung, neuerlich eine diversionelle Erledigung zu beantragen, nicht als Ablehnung werten dürfen und „allenfalls unter Beiziehung eines Psychologen den wahren Willen zu erforschen gehabt“ (der Sache nach Z 5 lit a), werden seine Ausführungen den genannten Kriterien nicht gerecht. Er hält nämlich prozessordnungswidrig nicht an den Urteilsannahmen fest, wonach der Angeklagte bisher zumal das bereits durchgeführte Diversionsverfahren aufgrund des Abbruchs der gemeinnützigen Arbeiten scheiterte (ON 10, 11; US 3) eine entsprechende Kooperation verweigert hat (US 3; Ratz , WK StPO § 281 Rz 593). Der bloße Antrag des Angeklagten hätte im Übrigen keine Beurteilungsänderung herbeiführen können.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.