3Ob227/11w – OGH Entscheidung

Im Konkursverfahren über das Vermögen der Bauträgerin meldeten die Kläger mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2006 unter Bezugnahme auf mangelhafte Fenster und Balkontüren, eine abbröckelnde Fassade und ein undichtes Biotop eine Forderung von 560.000 EUR zwecks Durchführung von Verbesserungsarbeiten an. Die von der beklagten Partei im Konkursverfahren über das Vermögen der Bauträgerin angemeldete Werklohnforderung von 2.585.792,56 EUR wurde vom Masseverwalter der Bauträgerin ursprünglich ua unter Hinweis auf Regressforderungen und die Forderungsanmeldung der Kläger in der Prüfungstagsatzung am 23. Jänner 2007 bestritten. Seit Teilrückziehung der Bestreitung am 28. März 2007 durch den Masseverwalter ist die Werklohnforderung der beklagten Partei im Ausmaß von 2.485.792,56 EUR festgestellt; im Ausmaß von 100.000 EUR blieb sie zunächst bestritten. In der Folge wurde auch diese Teilforderung vom Masseverwalter anerkannt. Der Masseverwalter begehrte nie Verbesserung, sondern rechnete immer nur mit Forderungen (gemeint: der Regressberechtigten) auf.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach dem 28. Februar 2007 und vor dem 19. März 2007 schlossen der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin und die beklagte Partei unter Beitritt der Bauträgerin eine Vereinbarung, deren Wortlaut zwischen den Parteien nicht strittig ist und die folgende Bestimmungen enthält:

„I. Der Masseverwalter und die Gemeinschuldnerin anerkennen die von der … (beklagte Partei) mit Eingabe vom 30. 11. 2006 angemeldete Forderung zur Gänze. Die darauf entfallende Quote wird nach den Bestimmungen der Konkursordnung sichergestellt.

…

III. Der Masseverwalter bestreitet folgende, im Zusammenhang mit Gewerken der … (beklagte Partei) stehende Konkursforderungen zur Gänze:

a ON 75, Forderung der Eigentümergemeinschaft der EZ ***** GB ***** … u.a. im Betrag von 560.000 EUR.

…

V. Der Masseverwalter wird allen bestrittenen Forderungen … im Fall von deren gerichtlichen Betreibung entgegentreten und dabei soweit noch nicht bereits erfolgt der … (beklagte Partei) den Streit verkünden. Die … (beklagte Partei) wird allen ihre Bauvorhaben betreffenden Verfahren als Nebenintervenient auf Seiten des Masseverwalters beitreten. Jedwede sei es gerichtliche oder außergerichtliche Erklärung des Masseverwalters oder der Gemeinschuldnerin zu den bestrittenen Forderungen (insbesondere jedweder Vergleich und/oder jedweder, sei es auch bloß teilweiser Verzicht und/oder jedwedes, sei es auch bloß teilweises Anerkenntnis) bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung der … (beklagte Partei). Im Fall des Zuwiderhandelns des Masseverwalters oder der Gemeinschuldnerin verzichten diese auf sämtliche daraus resultierenden Ansprüche gegen die … (beklagte Partei) und übernehmen diese auch sonst jedwede daraus resultierende Belastung der Alpine zur Selbst und Alleinzahlung.

VI. Soweit sich aus den bestrittenen Forderungen eine Judikatschuld des Masseverwalters ergibt und soweit der Masseverwalter berechtigt ist, deswegen aufgrund des mit der … (beklagte Partei) bestehenden Werkvertrags Regress zu nehmen, reduziert sich die anerkannte Forderung der … (beklagte Partei) entsprechend. Sollten sich Meinungsverschiedenheiten darüber ergeben, ob bzw in welchem Umfang eine solche vorliegende Judikatschuld des Masseverwalters aufgrund des Werkvertrags mit der …(beklagte Partei) zum Regress berechtigt, bestellen und beauftragen die Parteien bereits hiermit unwiderruflich den staatlich befugten und beeideten Zivilingenieur für Bauwesen sowie allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen … zum Schiedsgutachter. … Die Parteien erklären, das Ergebnis des Schiedsgutachtens vorbehaltlos anzuerkennen und sich diesem unwiderruflich zu unterwerfen …

VIII. Sollte vor der Erledigung der sich aus den bestrittenen Forderungen ergebenden Gerichtsverfahren der … (beklagte Partei) aufgrund von deren anerkannter Forderung eine Quotenzahlung zuteil werden, erhält der Masseverwalter von der … (beklagte Partei) im Gegenzug eine gleich hohe Bankgarantie. Diese Bankgarantie kann der Masseverwalter insoweit in Anspruch nehmen, als sich die auf die … (beklagte Partei) entfallende Quote, infolge der bedungenen Reduktion der anerkannten Forderung der … (beklagte Partei) um eine späterhin sich aus den bestrittenen Forderungen ergebende, einen Regressanspruch begründende Judikatschuld verringert …“

Mit Schreiben vom 26. März 2007 kündigten die Kläger der beklagten Partei ihre Vorgehensweise nach § 16 Bauträgervertragsgesetz (BTVG) an. Mit Schreiben vom 29. März 2007 begehrten die Kläger vom Masseverwalter unter Bezugnahme auf das Konkursverfahren gemäß § 16 BTVG die Abtretung von Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen gegenüber der beklagten Partei. Dieses Schreiben ging dem Masseverwalter zu. Mit Schreiben vom 16. August 2007 konkretisierten die Kläger gegenüber dem Masseverwalter die Mängel unter anderem wie nun aus dem Leistungsbegehren ersichtlich. Auch dieses Schreiben ging dem Masseverwalter zu.

Das Verfahren AZ 26 Cg 54/07z des Handelsgerichts Wien ruht seit 11. September 2007. Diesem Verfahren liegt eine Klage der Kläger vom 17. April 2007 gegen den Masseverwalter wegen der bestrittenen Konkursforderung zugrunde. Weder verkündete der Masseverwalter der beklagten Partei nach Erstattung der Klagebeantwortung den Streit, noch holte er für die getroffene Ruhensvereinbarung die schriftliche Zustimmung der beklagten Partei ein.

Die Vereinbarung vom 20. November 2007 zwischen dem Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin und den Klägern regelt für den Fall, dass noch kein Übergang von einzelnen oder sämtlichen Rechten (gemeint: infolge des Schreibens der Kläger vom 29. März 2007 bzw 16. August 2007) stattgefunden habe, die Abtretung sämtlicher Ansprüche der Bauträgerin betreffend Mängel und Schäden hinsichtlich des Bauvorhabens gegenüber der beklagten Partei, insbesondere unter anderem hinsichtlich der auch im Leistungsbegehren enthaltenen Punkte. Die Kläger verzichteten auf jegliche Gewährleistung im Hinblick auf die abgetretene Forderung. Mit der Abtretung sollte kein Anerkenntnis der von den Klägern behaupteten Mängel und der darauf gegründeten Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen einhergehen.

Im Verfahren AZ 18 Cg 136/07z des Handelsgerichts Wien klagte die beklagte Partei die Nebenintervenientin auf Mängelbehebung, in eventu Zahlung und Feststellung im Zusammenhang mit den mangelhaften Fenstern und Balkontüren der Liegenschaft. Sie verkündete den Klägern den Streit, wobei sie sich dabei im Wesentlichen darauf berief, dass eine Instandsetzung nicht möglich sei, sondern ein Austausch zu erfolgen habe. Dieses Verfahren ist bis zur rechtskräftigen Beendigung des hier anhängigen Verfahrens seit 23. Dezember 2009 unterbrochen.

Nach rechtskräftiger Abweisung des gesamten Klagebegehrens der 89., 90., 99. bis 100., 103. bis 111., 113. bis 118., 122. bis 124., 128. und 129. klagenden Parteien und nach rechtskräftiger Abweisung bestimmter Teilbegehren (einschließlich des sich darauf beziehenden Eventualbegehrens auf Zahlung) gegenüber den übrigen Klägern ist Gegenstand des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof das Begehren der 1. bis 88., 91. bis 98., 101. bis 102., 112., 119. bis 121., 125. bis 127. und 130. klagenden Parteien (in der Folge immer nur bezeichnet als: Kläger), gerichtet auf Austausch sämtlicher Fenster und Balkontüren der Liegenschaft, der beiden Stiegenhausverglasungen bei Stiege II/4. Stock und Stiege IV/EG, die Sanierung eines vertikalen Risses beim Kelleraufgang der Stiege I in das Erdgeschoss, Sanierung der Undichtheit des Flachdaches und Behebung bestimmter Fassadenschäden sowie das Begehren auf Feststellung, dass die beklagte Partei den Klägern für alle derzeit noch nicht bekannten Schäden, die auf diese Umstände zurückzuführen sind, haftet sowie das Eventualbegehren auf Zahlung von 499.328,68 EUR sA (vgl Letztfassung des gesamten Klagebegehrens in ON 36).

Die Kläger bringen zusammengefasst vor, dass die näher präzisierten Mängel der Wohnhausanlage allgemeine Teile der Liegenschaft beträfen. Daraus resultierende Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche stünden den Klägern als Wohnungseigentumsbewerbern als Gesamthandansprüche zu. Mangels Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts im Grundbuch könne eine Geltendmachung durch die Eigentümergemeinschaft (noch) nicht erfolgen. Mit Schreiben vom 26. März 2007, präzisiert mit Ergänzungsschreiben vom 16. August 2007, hätten die Kläger vom Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin die Abtretung der dieser gegen die beklagte Partei zustehenden Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche verlangt. Der Rechtsübergang auf die Kläger sei mit Einlangen des auf die Abtretung gerichteten schriftlichen Verlangens beim Masseverwalter bewirkt worden. Das Hauptbegehren ziele auf Mängelbehebung in natura, das Eventualbegehren auf Zahlung des erforderlichen Deckungsaufwands ab. Da aufgrund der Sachlage nicht auszuschließen sei, dass noch weitere Schäden oder Mängel im Zusammenhang mit bereits bekannten Mängeln oder Schäden hinzutreten, sei auch ein Feststellungsinteresse der Kläger gegeben. Das BTVG sei anwendbar, zum Zeitpunkt der jeweiligen Kaufvertragsabschlüsse mit den Klägern sei eine Fertigstellung noch nicht erfolgt. Liege ein Abtretungsverlangen iSd § 16 BTVG vor, sei eine Kompensation oder Aufrechnung des Schuldners mit dessen Konkursforderungen nicht möglich. Bei § 16 BTVG handle es sich um eine Schutzbestimmung zu Gunsten der Wohnungseigentumsbewerber. Der Schutzcharakter wäre unterlaufen, würde man dem Vertragspartner der Gemeinschuldnerin das Recht einräumen, entweder Leistungen „zurückzubehalten“ oder aufzurechnen und damit den Quotennachteil der Konkursforderung zu umgehen. Im Übrigen habe der Masseverwalter die hier geltend gemachten Ansprüche auch vertraglich an die Kläger abgetreten. Der Masseverwalter habe gegenüber der beklagten Partei auf die hier geltend gemachten Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche nicht verzichtet. Die Verzichtsregelung beziehe sich lediglich darauf, dass im Fall eines Vergleichs, Verzichts oder Anerkenntnisses, das der Masseverwalter gegenüber den Klägern gegen den Willen der beklagten Partei abgebe, damit in Zusammenhang stehende Regressansprüche des Masseverwalters beseitigt würden.

Die beklagte Partei wendet, soweit für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof noch von Relevanz, ein, dass ihr im Hinblick auf offene und im Konkurs festgestellte Werklohnforderungen gegenüber der Gemeinschuldnerin (Bauträgerin) die Unsicherheitseinrede gemäß § 21 Abs 3 KO zustehe bzw sie gemäß § 1052 Satz 2 ABGB Leistung (gemeint: Mängelbehebung) verweigern könne. Der beklagten Partei stehe gegenüber der Bauträgerin eine fällige und vollstreckbare Gegenforderung (Werklohnforderung) in Höhe von 2.585.792,56 EUR zu. Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin habe gemäß dem hier noch anzuwendenden § 1167 ABGB idF vor dem GewRÄG sein Wahlrecht dahin ausgeübt, dass er gegenüber der beklagten Partei keine Verbesserung mehr begehrt habe, sondern nur noch die Kosten der Ersatzvornahme im Regressweg. Die Kläger seien an diese vom Masseverwalter getroffene Wahl gebunden. Sie könnten nicht mehr Verbesserung verlangen. Damit gehe das Hauptbegehren der Kläger fehl. In Ansehung des Eventualbegehrens auf Zahlung stehe der beklagten Partei die Einrede der Aufrechnung ihrer Werklohnforderung bis zu deren Höhe zu. Das Abtretungsverlangen der Kläger gemäß § 16 BTVG sei nach Abschluss der Vereinbarung zwischen dem Masseverwalter, der Bauträgerin und der beklagten Partei erfolgt, weshalb die Kläger an diese Vereinbarung gemäß § 1396 ABGB gebunden seien. Mit dieser Vereinbarung habe der Masseverwalter auf die hier geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Nur unter bestimmten Bedingungen sehe die Vereinbarung vor, dass der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin Regressforderungen der hier klagenden Parteien von der anerkannten Werklohnforderung der beklagten Partei in Abzug bringen könne. Diese Bedingungen seien jedoch nicht erfüllt, weil die beklagte Partei dem zwischen den Klägern und dem Masseverwalter geschlossenen außergerichtlichen Vergleich, der zum Ruhen des Verfahrens AZ 26 Cg 54/07z des Handelsgerichts Wien führte, nicht zugestimmt habe. Es komme daher der Verzicht des Masseverwalters auf sämtliche Regressansprüche aus dem gegenständlichen Bauvorhaben gegen die beklagte Partei zum Tragen. Überdies fehle die Voraussetzung für einen Regressanspruch des Masseverwalters, nämlich eine Judikatschuld gegenüber den Klägern und das einzuholende Schiedsgutachten. Ein allenfalls bestehender Regressanspruch des Masseverwalters, der nun von den Klägern betrieben werde, sei daher jedenfalls nicht fällig. Da die Kläger und der Masseverwalter im Verfahren AZ 26 Cg 54/07z des Handelsgerichts Wien ewiges Ruhen vereinbarten, sodass der Masseverwalter den Klägern nichts mehr schulde, könne auch kein Regressanspruch des Masseverwalters gegenüber der beklagten Partei bestehen. Das Klagebegehren der Kläger verstoße im Übrigen gemäß § 1295 Abs 2 ABGB gegen die guten Sitten, berücksichtige man, dass die Bauträgerin der beklagten Partei einen Werklohn von 2.585.792,56 EUR schulde. Das Begehren auf Verbesserung sei im Hinblick darauf sittenwidrig.

Im Übrigen wendete die Beklagte Verjährung ein und bestritt das Vorliegen der behaupteten Mängel auch inhaltlich. Die Aktivlegitimation der Kläger bestritt die beklagte Partei in erster Instanz nur insoweit, als sie bei jenen Klägern, deren Begehren bereits vom Erstgericht rechtskräftig abgewiesen wurden, die Anwendbarkeit des BTVG verneinte.

Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren, soweit es noch Gegenstand des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof ist, statt.

Neben den Eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen, die im Berufungsverfahren von keiner der Parteien bekämpft wurden, traf das Erstgericht detaillierte Feststellungen über die von den Klägern behaupteten Mängel.

Rechtlich vertrat das Erstgericht zusammengefasst die Auffassung, dass der Verweis in § 16 BTVG auf § 1396 ABGB einschränkend auszulegen sei. Einwendungen könnten daher nur hinsichtlich der unmittelbar im Zusammenhang mit den abgetretenen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen stehenden Umstände erhoben werden, nicht aber in Beziehung auf sonstige Forderungen aus dem Verhältnis zwischen Bauträger und Dritten (hier: beklagte Partei). Die beklagte Partei könne sich daher nicht auf ihren offenen Werklohnanspruch gegenüber der Bauträgerin berufen. Andernfalls wäre insbesondere im Insolvenzfall § 16 BTVG weitgehend wertlos. Die beklagte Partei könne daher dem Klagebegehren weder eine offene Werklohnforderung gegenüber der Bauträgerin, noch die Unsicherheitseinrede entgegenhalten. Schadenersatzansprüche seien auch nicht verjährt, weil die Bauträgerin frühestens im Februar 2005, hinsichtlich der Fenster und Balkontüren frühestens im Spätsommer 2004, Kenntnis von den Mängeln erhalten habe. Im Hinblick auf die Klageeinbringung am 23. Mai 2007 seien die Schadenersatzansprüche daher nicht verjährt.

Das Berufungsgericht verwarf die gegen den klagestattgebenden Teil des Ersturteils erhobene Nichtigkeitsberufung der beklagten Partei, hob das Urteil im Übrigen in seinem klagestattgebenden Umfang sowie im Umfang der Kostenentscheidung die die beklagte Partei mit Kostenrekurs hinsichtlich jener Kläger bekämpft hatte, deren Klagebegehren bereits durch das Erstgericht rechtskräftig abgewiesen wurde auf und trug dem Erstgericht eine ergänzende Verhandlung und neuerliche Urteilsfällung auf. Hinsichtlich des Kostenrekurses verwies das Berufungsgericht die Parteien auf den Aufhebungsbeschluss (ebenso hinsichtlich eines von der beklagten Partei erhobenen Rekurses gegen einen vom Erstgericht zurückgewiesenen Beweisantrag).

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil zur Frage, ob Einwendungen des Schuldners nach erfolgter Abtretung nach § 16 BTVG eine Einschränkung erfahren, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Das Berufungsgericht erledigte die Tatsachenrüge der beklagten Partei, gerichtet gegen Feststellungen des Erstgerichts über die an den Fenstern und Türen bestehenden Mängel, nicht.

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts lässt sich wie folgt zusammenfassen: Es sei der einhelligen Lehre zu folgen, wonach ein Gläubigerwechsel iSd § 16 BTVG die relativen Rechtspositionen im Deckungsverhältnis unberührt lasse. Alle Einwendungen der beklagten Partei gegen die Zedentin (Bauträgerin), die bis zur Verständigung von der Abtretung entstanden seien, könnten auch gegen den Zessionar (die Kläger) geltend gemacht werden. Das gelte auch für die Einrede des nicht vollständig erfüllten Vertrags gemäß § 1052 ABGB. Es seien daher sämtliche Umstände entscheidungswesentlich, die laut dem Vorbringen der beklagten Partei zu einer Modifikation der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Gemeinschuldnerin infolge Konkurseröffnung bzw infolge von Vereinbarungen und/oder Erklärungen des Masseverwalters vor erfolgter Abtretung geführt haben könnten. Daraus folge, dass sich einerseits Feststellungen zur offenen Werklohnforderung der beklagten Partei nicht erübrigten, andererseits mit den Parteien das Zustandekommen und die Auslegung der zwischen dem Masseverwalter und der beklagten Partei getroffenen Vereinbarung (Blg. /13) zu erörtern sein werde. Die Auslegung dieser zeitlich vor dem Verlangen auf Abtretung geschlossenen Vereinbarung sei ausschlaggebend dafür, welche Ansprüche die Kläger gegenüber der Beklagten noch erheben könnten. Gemäß § 1052 Satz 2 ABGB könne der zur Vorausleistung Verpflichtete seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teils gefährdet sei, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt habe sein müssen. Die Unsicherheitseinrede stehe nur bezüglich der im funktionellen Synallagma stehenden Leistungen zu. Im Konkursverfahren des Nachleistungspflichtigen stehe die Unsicherheitseinrede selbst dann weiterhin offen, wenn der Masseverwalter in den Vertrag eintrete. § 21 Abs 3 KO gestehe sie ausdrücklich zu. Auf die ins Treffen geführte Unsicherheitseinrede könne sich die beklagte Partei jedoch nur berufen, wenn die von ihr angemeldeten Forderungen in einem synallagmatischen Verhältnis zu den zurückbehaltenen Verbesserungsleistungen stünden.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts wendet sich einerseits der Rekurs der Kläger mit dem Antrag auf Aufhebung der berufungsgerichtlichen Entscheidung; in eventu mit dem Antrag auf Enderledigung im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung (Wiederherstellung des Ersturteils).

Die beklagte Partei strebt mit ihrem gegen den Aufhebungsbeschluss gerichteten Rekurs erkennbar die Nichtigerklärung jenes Teils der berufungsgerichtlichen Entscheidung an, mit welcher (auch) die Kostenentscheidung des Erstgerichts hinsichtlich jener Kläger aufgehoben wurde, deren Klagebegehren bereits durch das Erstgericht rechtskräftig abgewiesen wurden. Im Übrigen beantragt die beklagte Partei erkennbar die Aufhebung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses und eine Entscheidung in der Sache im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung.

Die Parteien beantragen in ihren Rekursbeantwortungen jeweils die Zurückweisung des Rekurses der Gegenseite; hilfsweise, diesen Rekursen nicht Folge zu geben.

Beide Rekurse sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Beide Rekurse sind auch berechtigt: Die Rechtssache ist im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens entscheidungsreif.

Die Kläger wenden sich in ihrem Rekurs gegen die Auslegung des § 16 BTVG durch das Berufungsgericht. Sie vertreten die Auffassung, dass jedenfalls hinsichtlich des von den Klägern primär erhobenen Verbesserungsbegehrens eine „Aufrechnung“ der beklagten Partei nicht zulässig sei.

Die beklagte Partei macht mit ihren weitwendigen Rekursausführungen ua geltend, dass die zwischen der Bauträgerin, dem Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin und der beklagten Partei getroffene Vereinbarung für die Kläger bindend sei. Daraus ergebe sich ein Verzicht des Masseverwalters auf die hier von den Klägern geltend gemachten Ansprüche.

Wie schon mehrfach erwähnt, versucht der Entwurf vor allem, das Risiko des Verlusts der vom Erwerber vorgestreckten Zahlungen zu minimieren. Eine umfassende und obligatorische Absicherung der Fertigstellung von im Bauträgermodell zu errichtenden Objekten wird aufgrund der damit verbundenen Verteuerungen nicht vorgesehen. Weiters beschränkt der Entwurf (wie schon zu § 13 ausgeführt) die Sicherungspflicht des Bauträgers auf die Vorauszahlungen; allfällige Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche sollen grundsätzlich nicht erfasst werden. § 16 BTVG sieht gleichsam als Ausnahme von diesen Grundsätzen zur Verbesserung der rechtlichen und wirtschaftlichen Position des Erwerbers einen Übergang von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen des Bauträgers gegen Dritte aufgrund deren mangelhafter Leistung an den Erwerber vor. Dieser Übergang soll im Fall der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Bauträgers, aber auch in anderen Fällen, in denen die Durchsetzung von Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen gegen den Bauträger erschwert ist (etwa wenn der Konkurs mangels hinreichenden Vermögens nicht eröffnet wird), möglich sein. Der Forderungsübergang soll erst eintreten, wenn der Erwerber dies vom Bauträger, gegebenenfalls vom Masseverwalter, schriftlich verlangt. Dabei wird der Erwerber anzuführen haben, auf welche Mängel und Ansprüche sich sein Verlangen bezieht. Maßgebend ist das Einlangen eines solcher Art präzisierten Verlangens beim Bauträger bzw Masseverwalter.

4.4 § 16 BTVG verschafft dem Erwerber mit der Möglichkeit, die Abtretung der darin genannten Rechte zahlungshalber (8 Ob 70/08i JBl 2009, 321) auch nach der Konkurseröffnung über das Vermögen des Bauträgers zu begehren, einen Vorteil. Während seine Ansprüche gegen den Bauträger an sich weitgehend wertlose Konkursforderungen wären, kann er sich aufgrund der in § 16 BTVG vorgesehenen Zession unmittelbar an die „Drittschuldner“ halten. Gewissermaßen durchbricht diese Bestimmung im Interesse eines verstärkten Schutzes des Erwerbers die Grundregel des § 3 Abs 1 KO (nun: IO) und damit auch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger ( Aufner/S. Bydlinski , BTVG² [2008] § 16 Rz 2).

Das Schrifttum versteht den Abtretungsanspruch des Bauträgers nach § 16 BTVG im Konkursverfahren daher als eine Art eines „zessionsrechtlichen Aussonderungsanspruchs“ ( Böhm/Pletzer in Schwimann IV² § 16 BTVG Rz 1; Kiendl in Jesser/Kiendl/Schwarzenegger , Das neue Konsumentenschutzrecht [1997] 249; Engin - Deniz , Bauträgervertragsgesetz² § 16 Rz 3; Kriegner , Gewährleistungs bzw Schadenersatzansprüche des Auftraggebers gegenüber Subunternehmen seines Vertragspartners?, RdW 2006/320, 327 [328] Pittl , BTVG [2008] 149).

4.5 Der Anspruch des Erwerbers gegen den Bauträger auf Abtretung der Gewährleistungs bzw Schadenersatzansprüche gegen Dritte aufgrund mangelhafter Leistung entsteht schon mit Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale des § 16 Satz 1 BTVG. Die Voraussetzung der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Bauträgers ist hier erfüllt.

Die in § 16 BTVG angeordnete notwendige Zession wird mit Zugang des auf die Abtretung gerichteten schriftlichen Verlangens des Erwerbers bewirkt; einer Mitwirkungshandlung des Bauträgers bedarf es nicht. Insoweit ist § 16 BTVG mit der in § 1422 ABGB geregelten wenngleich anders motivierten Forderungseinlösung vergleichbar ( Böhm/Pletzer , § 16 BTVG Rz 2 mwN).

4.6 Der letzte Halbsatz des § 16 BTVG („für den Dritten gelten die §§ 1395 und 1396 ABGB“) wird von Schrifttum und Lehre einhellig dahin verstanden, dass die Forderungen des Bauträgers gegen den Dritten auf den Erwerber exakt so übergehen, wie sie beim Bauträger bestanden haben. Insbesondere behält der Dritte gemäß § 1396 ABGB jene Einwendungen, die ihm bis zur Verständigung gegen den Bauträger entstanden sind ( Böhm/Pletzer , § 16 BTVG Rz 11; Pittl , BTVG 150; Engin Deniz , Bauträgervertragsgesetz § 16 Rz 3; Aufner/Bydlinski , BTVG § 16 Rz 2; Pittl/Niedrist , Die Absicherung des Gewährleistungsrisikos beim Bauträgervertrag, wobl 2008, 197 [198]; Gartner , Bauträgervertragsgesetz § 16 Anm 12).

Daraus folgt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, dass alle Vereinbarungen, die der Bauträger mit dem Dritten geschlossen hat und die die Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Bauträgers aus mangelhafter Bauführung regeln, gegenüber dem Erwerber wirksam sind, soweit sie vor Bewirkung des Rechtsübergangs geschlossen wurden ( Gartner , Bauträgervertragsgesetz § 16 Anm 12).

4.7 Richtig ist, dass § 16 BTVG daher nur unzulänglich in der Lage ist, den Erwerber im Insolvenzfall des Bauträgers zu schützen, weshalb in der Lehre darauf verwiesen wird, dass § 16 BTVG keinen nennenswerten Beitrag zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen des Erwerbers leistet ( Pittl/Niedrist , wobl 2008, 197, 198 f; Pittl , BTVG 150 mH auf Böhm , Lücken im Erwerberschutz 117 f). Die erst durch die BTVG Novelle BGBl I 2008/56 neu eingefügte Bestimmung (§ 4 Abs 4 BTVG) über einen verpflichtenden Haftrücklass oder eine Haftgarantie zur Sicherung von Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen (vgl dazu Pittl/Niedrist , wobl 2008, 197) ist auf das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht anwendbar.

Die Kläger führen gegen diese mit dem klaren Wortlaut des § 16 BTVG im Einklang stehende Auslegung durch die herrschende Lehre ausschließlich Billigkeitserwägungen ins Treffen: Es könne nicht in der Absicht des Gesetzgebers liegen, den Schutz des Erwerbers bei Stellung eines Abtretungsverlangens nach § 16 BTVG dadurch vollständig auszuhöhlen, dass der Dritte dem Erwerber alle Einwendungen entgegenhalten könne, die bis zur Wirksamkeit der Abtretung gegen den Bauträger entstanden.

Dabei verkennen die Kläger allerdings, dass die gegenteilige Auslegung vom Dritten (im Anlassfall von der beklagten Partei als Generalunternehmerin), ein sachlich nicht zu rechtfertigendes „Sonderopfer“ verlangen würde: Der Dritte wäre nämlich in Ansehung seiner offenen Werklohnforderung für die bereits vor Konkurseröffnung an den Bauträger erbrachten Werkleistungen auf die Konkursquote verwiesen, müsste aber dem Erwerber ohne Aufrechnungsmöglichkeit und ohne Geltendmachung ihm sonst zustehender Rechtsbehelfe (Unsicherheitseinrede) Mängelbehebung bzw Mängelbehebungskosten in voller Höhe leisten.

4.8 Wie die Kläger letztlich in ihrem Rekurs selbst zugestehen, müssen sie daher einen allfälligen Verzicht der Bauträgerin auf Gewährleistungs bzw Schadenersatzansprüche aus dem konkreten Bauvorhaben gegenüber der beklagten Partei iSd § 1396 ABGB akzeptieren, wenn dieser vor Wirksamkeit der Abtretung erfolgte.

4.8.1 Die Kläger bringen im Rekurs vor, der Masseverwalter, die Bauträgerin und die beklagte Partei hätten die Vereinbarung Blg. /13, deren Wortlaut zwischen den Parteien im Verfahren unstrittig blieb, erst nach Wirksamkeit des Abtretungsverlangens gemäß § 16 BTVG geschlossen. Sie wollen dieses neue Vorbringen durch ein dem Rekurs angeschlossenes Schreiben des Masseverwalters unter Beweis stellen. Dabei verkennen die Kläger, dass dieses dem Neuerungsverbot widersprechende Vorbringen mit den im Berufungsverfahren unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts in Widerspruch steht, wonach die Vereinbarung Blg. /13 jedenfalls vor 19. März 2007 und somit zeitlich vor Stellung des Abtretungsverlangens und dessen Zugang an den Masseverwalter geschlossen wurde.

4.8.2 Das Berufungsgericht ist nun grundsätzlich zutreffend davon ausgegangen, dass es maßgeblich auf den Inhalt dieser Vereinbarung ankommt, um zu beurteilen, ob der von der beklagten Partei in erster Instanz eingewendete Verzicht des Masseverwalters auf die hier geltend gemachten Ansprüche erfolgt ist. Es ist allerdings nicht ersichtlich, inwiefern es einer vom Berufungsgericht aufgetragenen Erörterung dieser Vereinbarung mit den Parteien bedarf:

Die beklagte Partei hat sich in erster Instanz mit einem umfangreichen Vorbringen ausdrücklich auf diese Vereinbarung berufen (vgl insbesondere Schriftsatz ON 14). Die Kläger ihrerseits haben auf dieses Vorbringen der beklagten Partei ebenfalls mit einem Schriftsatz (ON 15) eingehend repliziert und ihren Standpunkt dargetan, dass der Masseverwalter mit Blg. /13 nicht auf Gewährleistungs- bzw Schadenersatzansprüche gegenüber der beklagten Partei verzichtet habe. Auf einen vom Inhalt der Urkunde Blg. /13 abweichenden Parteiwillen der Vertragschließenden hat sich keine der Parteien in erster Instanz berufen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, welche weitere Erörterung der Urkunde noch erforderlich ist. Der Inhalt der Urkunde ist vielmehr im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (RIS Justiz RS0017833) auszulegen.

4.8.3 Diese Auslegung ergibt zunächst zweifelsfrei, dass der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin und die beklagte Partei unter Beitritt der Bauträgerin selbst alle wechselseitigen Ansprüche aus dem verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben, dessen Grundlage der zwischen der beklagten Partei und der Bauträgerin geschlossene Bauvertrag war, umfassend und abschließend regeln wollten. Die von den Klägern gewünschte Auslegung, dass sich die Vereinbarung nur darauf beschränke, welche Regressansprüche der Masseverwalter gegen die beklagte Partei erheben könne, sofern er von den Klägern seinerseits auf Gewährleistung und Schadenersatz wegen des Bauvorhabens in Anspruch genommen werde, beraubte die Vereinbarung ihres Sinns: Die beklagte Partei suchte durch die Vereinbarung Blg. /13 eine Anerkennung ihrer im Konkursverfahren geltend gemachten und zunächst bestrittenen Werklohnforderung gegen die Bauträgerin die nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der beklagten Partei in erster Instanz auch und gerade die Werklohnforderung für das hier gegenständliche Bauvorhaben umfasste (vgl S 5 und 6 in ON 2; S 5 in ON 14) zu erreichen und war im Gegenzug bereit, Regressforderungen der Bauträgerin, die sich aufgrund von eigenen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen der Erwerber (Kläger) gegen die Bauträgerin ergaben, von der Werklohnforderung in Abzug zu bringen. Der Masseverwalter wiederum sicherte durch die Vereinbarung Blg. /13, dass die Masse nicht mit Forderungen der Erwerber (ua der Kläger) wegen mangelhafter Werkerstellung durch die beklagte Partei belastet würde. Dass der Masseverwalter eigene Ansprüche gegen die beklagte Partei nur insoweit geltend machen wollte, als die Masse durch entsprechende Ansprüche der Kläger reduziert würde, ist eindeutiger Zweck der Vereinbarung.

4.8.4 Daraus ergibt sich aber, dass der Einwand der beklagten Partei berechtigt ist, wonach der Masseverwalter ihr gegenüber grundsätzlich auf die Geltendmachung von Schadenersatz und Gewährleistungsansprüchen aus dem konkreten Bauvorhaben verzichtete; nur für den Fall einer in der Vereinbarung näher definierten „Judikatschuld“ der Masse gegenüber den Klägern wäre der Masseverwalter berechtigt, die daraus resultierende Regressforderung bis zu der in der Vereinbarung genannten Höhe von der im Konkurs letztlich festgestellten Werklohnforderung in Abzug zu bringen.

4.8.5 Ausgehend davon, dass die beklagte Partei den Klägern gemäß § 1396 ABGB diese Vereinbarung entgegenhalten kann, die Kläger also die Vereinbarung genauso akzeptieren müssen, wie sie von der beklagten Partei und dem Masseverwalter unter Beitritt der Bauträgerin geschlossen wurde, ergibt sich aber, dass das Klagebegehren im Sinne einer gänzlichen Abweisung spruchreif ist:

Auf Mängelbehebungsansprüche, worauf das Hauptbegehren gerichtet ist, wurde in der Vereinbarung Blg. /13, die nur für bestimmte Umstände Regressforderungen des Masseverwalters zulässt, verzichtet. Darauf, dass eine allfällige Regressforderung der Bauträgerin gegen die beklagte Partei, bezogen auf Ansprüche der Kläger aus dem Bauvorhaben, gemäß § 16 BTVG auf die Kläger übergegangen ist, haben die Kläger in erster Instanz ihr Vorbringen nicht gestützt. Eine Berechtigung des Klagebegehrens aus diesem Grund würde im Übrigen daran scheitern worauf die beklagte Partei im Ergebnis zutreffend verweist dass eine entsprechende Regressforderung des Masseverwalters (der Bauträgerin) gegen die beklagte Partei voraussetzen würde, dass die in der Blg. /13 näher geregelten Bedingungen („Judikatschuld“; allenfalls Einholung eines Schiedsgutachtens) erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall. Insoweit fehlt es jedenfalls an der Fälligkeit einer allfälligen Regressforderung.

4.8.6 Ob nicht überdies den Klägern die Vereinbarung in Blg. /13 auch insoweit entgegengehalten werden könnte, als sie zu akzeptieren haben, in welcher Form die Regressforderung zu berücksichtigen wäre (Abzug von der festgestellten Konkurswerklohnforderung; Sicherstellungspflicht der beklagten Partei iSd VIII. der Vereinbarung), bedarf bei dieser Sachlage keiner näheren Auseinandersetzung. Ebensowenig bedarf es einer Auseinandersetzung mit dem von der beklagten Partei erstatteten Vorbringen über die behauptete Vereinbarungswidrigkeit der Vorgangsweise des Masseverwalters: Da sich die Kläger ohnedies den Inhalt der Vereinbarung Blg. /13, die zeitlich vor Stellung und Zugang des Abtretungsverlangens gemäß § 16 BTVG geschlossen wurde, entgegenhalten lassen müssen, müssen die Konsequenzen des Verhaltens des Masseverwalters auf seine Ansprüche gegenüber der beklagten Partei nicht geprüft werden. Die Abtretungsvereinbarung zwischen dem Masseverwalter und den Klägern vom 20. November 2007 entfaltet im Verhältnis der Kläger zur beklagten Partei, die den Klägern aus den dargelegten Gründen die jedenfalls vor 19. März 2007 geschlossene Vereinbarung entgegen halten kann, keine Rechtswirkungen.

4.8.7 Auch der im Konkurs über das Vermögen der Bauträgerin geschlossene Zwangsausgleich hat entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung keine Auswirkungen auf die hier geltend gemachten Ansprüche: Der Vereinbarung Blg. /13 ist nicht zu entnehmen, dass die darin getroffenen Abmachungen für den Fall des Abschlusses eines Zwangsaugleichs ihre Wirkung verlören. Die von den Klägern erblickte Unbilligkeit dieses Ergebnisses (beklagte Partei erhält volle Zwangsausgleichsquote ohne Reduktion ihrer Werklohnforderung) ist nicht belegt, weil nicht feststeht, ob die beklagte Partei überhaupt die volle Zwangsausgleichsquote erhielt (vgl die in VIII. der Vereinbarung an sich vorgesehene Sicherstellungspflicht der beklagten Partei gegenüber dem Masseverwalter für Regressforderungen). Im Übrigen würde eine entsprechende „Unbilligkeit“ nur daraus resultieren, dass der Masseverwalter im Konkurs der Bauträgerin mit der beklagten Partei eine möglicherweise für die Kläger nachträgliche Vereinbarung schloss. Allfällige daraus resultierende Ansprüche der Kläger gegen den Masseverwalter bzw die Bauträgerin sind jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

5. Daraus folgt zusammengefasst, dass beiden Rekursen (zur Nichtgeltung des Verbots der reformatio in peius für Rekurse gegen berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschlüsse s RIS Justiz RS0043939) Folge zu geben, der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluss aufzuheben und in der Sache selbst mit gänzlicher Klageabweisung vorzugehen war.

Diese Abänderung bedingt die Notwendigkeit einer neuerlichen Kostenentscheidung, wobei infolge Aufhebung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung durch das Berufungsgericht die Kostenentscheidung hinsichtlich aller Kläger neu zu fassen war. Infolge des gänzlichen Prozessverlusts der Kläger beruht die Kostenentscheidung sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für die Rechtsmittelverfahren (letztere nur unter Berücksichtigung jener Kläger, die am Verfahren noch beteiligt waren) auf §§ 41, 50 ZPO. Der Schriftsatz vom 2. Februar 2009 (ON 47) war als nicht zweckentsprechend nicht zu honorieren. Von dem von der beklagten Partei erlegten Kostenvorschuss von 2.000 EUR (s ON 44) wurden 1.786,50 EUR rücküberwiesen (s ON 69).