Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Clementine M*****, vertreten durch Dr. Heinrich Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Isabella I*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka, Rechtsanwalt in Wien, wegen 181.682 Euro sA, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2005, GZ 15 R 85/05p 60, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. November 2004, GZ 10 Cg 138/04v 46, bestätigt wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:
Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie - einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens - als Teilurteil wie folgt zu lauten haben:
„1. Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen den Betrag von 36.336 Euro samt jeweils 4 % Zinsen aus 181.682 Euro von 6. 5. 2001 bis 22. 5. 2001 und aus 36.336 Euro seit 23. 5. 2001 zu zahlen, wird abgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."
Im übrigen Umfang, nämlich hinsichtlich des Begehrens auf Zahlung von 145.346 Euro samt 4 % Zinsen seit 23. 5. 2001 werden die Urteile der Vorinstanzen zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch das Erstgericht aufgehoben.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe :
Die 1929 geborene Klägerin war Alleineigentümerin der ererbten Liegenschaft EZ 1428 GB ***** mit dem Einfamilienhaus *****. Die Klägerin wollte dieses Objekt vermieten und die Beklagte war ihr als Immobilienmaklerin namhaft gemacht worden. Der Beklagten war wiederum bekannt, dass der aus Deutschland stammende, in Wien berufstätige Gunter V***** ein Mietobjekt im 19. Bezirk um eine Mietobergrenze von 16.000 Schilling suchte.
Beim Erstkontakt der Streitteile im Sommer 1998 erklärte die Klägerin, das Haus um monatlich 25.000 Schilling, davon 20.000 Schilling Miete und 5.000 Schilling Betriebskosten vermieten zu wollen. Die Beklagte berichtete von ihrem deutschen Interessenten, dem diese Miete jedoch zu hoch sein werde. Die Klägerin erteilte der Beklagten dann den Auftrag, „möglichst zu ihren Bedingungen, einen Mieter zu finden und den Mietvertrag zu erstellen".
Bei einer Besichtigung des Hauses, an der die Streitteile und Gunter V***** teilnahmen, bekundete dieser Interesse am Objekt und versprach Haus und Garten zu pflegen, sagte aber, dass er nur 16.000 Schilling Miete zahlen könne. Da die Beklagte Gunter V***** als zuverlässigen Mieter empfahl, erwog die Klägerin, ihm bei der Miete etwas entgegen zu kommen. In der Folge rief die Beklagte die Klägerin an und teilte ihr mit, dass der Mietvertrag bereits von Gunter V***** unterfertigt sei und für die Klägerin unterschriftsreif in der Kanzlei liege. Dass dieser Mietvertrag von Gunter V***** verfasst worden war, teilte die Beklagte der Klägerin nicht mit. Einen Vertragsentwurf übermittelte die Beklagte der Klägerin nicht; diese sah den Mietvertrag erstmals bei Unterfertigung in der Kanzlei der Beklagten am 17. 6. 1998. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, sie brauche den Vertrag gar nicht durchzulesen, es sei alles in Ordnung, es handle sich um einen normalen Vertrag. Die Klägerin überflog dennoch den Vertragstext, stellte fest, dass die Monatsmiete 16.000 Schilling betrug und unterfertigte den Mietvertrag.
Der Mietvertrag hatte auszugsweise folgenden Inhalt:
„....
2. Mietbeginn und Mietdauer
Das Mietverhältnis beginnt am 01. August 1998 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Für die Kündigung, insbesondere für eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gelten die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes (MRG). ....
3. Mietzins
Der aus dem Hauptmietzins, den Betriebskosten ohne Aufwendungen für Strom und Heizung, jedoch einschließlich der öffentlichen Abgaben, dem angemessenen Entgelt für mitvermietete Einrichtungsgegenstände und der Umsatzsteuer bestehende Mietzins beträgt in freier Vereinbarung 16.000, - ATS ....
Für Mietzinserhöhungen gelten die Bestimmungen des MRG.
4. Pflege und Erhaltungsaufwendungen
Der Mieter verpflichtet sich den Mietgegenstand zu pflegen und instandzuhalten, sodass der Vermieterin kein Nachteil erwächst. ....
....
7. Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes (MRG)
Für alle nicht in diesem Haupt Mietvertrag einzeln geregelte Punkte gelten die Bestimmungen des MRG in seiner jeweils gültigen Fassung.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten (nach Klagseinschränkung AS 79 = S 2 in ON 22) die Zahlung von 181.682 Euro sA. Ihr Objekt wäre mit einem freien Mietzins für einen von ihr bestimmbaren Zeitraum vermietbar gewesen. Die Beklagte habe ihr im Zusammenwirken mit Gunter V***** einen von diesem verfassten Mietvertrag vorgelegt, welchen sie als normal und von ihr überprüft bezeichnet habe. Im Vertrauen darauf habe die Klägerin den Mietvertrag ohne eigene Kontrolle unterfertigt. Tatsächlich habe dieser Vertrag eine Vertragsdauer auf unbestimmte Zeit, einen Pauschalmietzins ohne ausdrückliche Wertsicherungsklausel und die Anwendung des MRG vorgesehen. Durch den gleichbleibenden Pauschalmietzins und die ständig wachsenden Betriebskosten hätte die Vermietung in absehbarer Zeit einen Verlust dargestellt. Die Liegenschaft erleide durch eine unbefristete Vermietung eine erhebliche Werteinbuße. Es handle sich jedenfalls um gänzlich unübliche Vertragsbestimmungen. Der Mietvertrag wäre lediglich befristet, unter Aufschlüsselung des Mietzinses, also zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten mit einer Wertsicherungsklausel sowie unter Ausschluss der nicht zwingenden Bestimmungen des MRG abzuschließen gewesen. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Klägerin als rechtlichen Laien verständlich über den Inhalt des Mietvertrags und dessen wirtschaftliche Auswirkungen detailliert aufzuklären. Die Beklagte habe diese Aufklärungspflicht nicht nur gröblich verletzt, sondern die Klägerin arglistig im Irrtum bestärkt, es handle sich um einen „ganz normalen" Mietvertrag. Da die Beklagte zu den für die Klägerin exorbitant schädigenden Vertragsbestimmungen einfach geschwiegen habe, müsse sie der Klägerin den ihr durch die Unterfertigung des Vertrags entstandenen Schaden ersetzen. Der Schaden in Höhe des Klagsbetrags ergebe sich aus der Differenz des Zeitwerts der Liegenschaft mit und ohne den mit Gunter V***** abgeschlossenen Mietvertrag im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Die Beklagte bestritt das Vorbringen der Klägerin und beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe der Klägerin die Möglichkeit befristeter und unbefristeter Mietverträge sowie deren Vor- und Nachteile erläutert. Gunter V***** habe aber auf einem unbefristeten Mietvertrag im Anwendungsbereich des MRG unter Ausschluss einer Wertsicherung bestanden und den Mietzins von 16.000 Schilling nur für den Fall akzeptiert, dass darin Betriebskosten, Umsatzsteuer und das Entgelt für vermietete Einrichtungsgegenstände enthalten seien. Der von der Klägerin als Schadenersatz begehrte Betrag sei nicht nachvollziehbar. Da die Klägerin mit dem Abschluss eines Mietvertrags auf unbestimmte Zeit einverstanden gewesen sei, könne sie nicht den Unterschied der Verkehrswerte geltend machen, sondern lediglich die Differenz zwischen erzielter und erzielbarer Miete, welche aber nicht geltend gemacht worden sei. Überdies habe die Klägerin die Liegenschaft vor Klagseinbringung verschenkt, sodass sie nicht aktiv legitimiert sei und letztlich auch keine Schaden erlitten habe. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch sei verjährt. Die Klägerin treffe an einem eingetretenen Schaden ein gleichteiliges Mitverschulden, weil sie den Vertrag nicht ausreichend kontrolliert habe.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 181.682 Euro samt 4 % Zinsen seit 23. 5. 2001 und wies lediglich ein Zinsenmehrbegehren - unbekämpft - ab. Das Erstgericht traf - zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - noch folgende wesentliche Feststellungen:
Die Beklagte hat die Klägerin nicht aufgeklärt, dass 1. Mietverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen werden können, 2. wie ein Mietvertrag gestaltet werden kann, 3. wie es mit den Kündigungsmöglichkeiten bei Mietverträgen bestellt ist, 4. dass es die Möglichkeit der Wertsicherung bzw der Indexierung des Mietvertrags gibt, 5. dass Punkt 3. des Mietvertrags eine Pauschale von 16.000 Schilling für Hauptmietzins, Umsatzsteuer, Betriebskosten, öffentliche Abgaben und Einrichtungsgegenstände vorsieht und 6. über die Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes und insbesondere dessen Kündigungsbestimmungen.
Aus eigenem Wissen war die Klägerin weder über das Mietrechtsgesetz noch über die Möglichkeit einer Indexklausel informiert.
Hätte die Klägerin gewusst, dass die 16.000 Schilling einen Pauschalbetrag für die in Punkt 3. des Mietvertrags angeführten Leistungen darstellt, hätte sie nicht vermietet. Zu einem Mietzins von 16.000 Schilling netto wäre die Klägerin bereit gewesen, den Vertrag zu schließen.
Gunter V***** hat mit der Klägerin nie besprochen, ob ein Mietvertrag auf bestimmte Zeit oder unbestimmte Zeit abgeschlossen werden soll und er hat auch die Frage nach einer Wertsicherungsklausel bzw sonstige Details des Vertrags nicht angesprochen. Im Sommer 1998 gab es neben Gunter V***** auch andere Interessenten, die das Haus der Klägerin kaufen bzw mieten wollten.
Das Bestandobjekt war befristet vermietbar und der Mietzins war nicht gesetzlich reglementiert. Die Lage des Objekts ist erstklassig und im Jahr 1998 war bei Abschluss eines befristeten Mietvertrages (zB bis zu 10 Jahren) eine Nettomiete von 1.500 Euro ortsüblich und erzielbar.
Für die Liegenschaft der Klägerin ergibt sich aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrags folgender Wertverlust (Stichtag Vertragsabschluss Juni 1998):
1. Ertragsverlust durch abgeschlossenen Mietvertrag per 1. 6. 1998: Vertrag auf unbestimmte Zeit ohne Wertsicherungsklausel ortsungewöhnlich niedrige Zinsvereinbarung und ausgewählte Mieterstruktur im Hinblick auf die Bestimmungen des § 1 Abs 4 MRG: vereinbarte Netto Hauptmiete rd 12.600 Schilling (916 Euro) erzielbare Netto Hauptmiete rd 20.640 Schilling (1.500 Euro); mtl Mietzinsdifferenz rd 8.040 Schilling (584 Euro); jährl Mietzinsdifferenz rd 96.480 Schilling (7.010 Euro)
Bemessungsgrundlage zur Kapitalisierung:
rd 96.480 Schilling (7.010 Euro)
Angesetzt wird ein 4 % iger Zinssatz, da die Vermietung in dieser Bestlage grundsätzlich nicht erschwert ist. Kapitalisierungsfaktor bei 4 % /40 Jahren 19,7927
Schaden rd 1,909.600 Schilling (138.746,23 Euro).
2. Wertverlust für Verkehrswert der Liegenschaft:
Hier ist zu vermerken, dass neben der Tatsache, dass ein unangemessen niedriger Mietzins, keine Wertsicherung, ein unbefristetes Mietverhältnis, Einräumung des geschilderten Umfanges der Nutzungsrechte am Grundstück, ausgewählte Mieterstruktur im Hinblick auf die teilweise Gültigkeit des Mietrechtsgesetzes, insbesondere hinsichtlich Eintritt, Aufkündigung etc sich der Wertverlust nicht nur auf die Mindereinnahmen auf Dauer dieses bestehenden Vertrages bezieht (rechnerisch in obigem Umfang), sondern zusätzlich ein merkantiler Minderwert zu berücksichtigen sein wird, weil die Verwertbarkeit (Käuferschichten) erheblich erschwert wird, nicht nur wegen dieses bestehenden Vertrags, sondern auch wegen der Tatsache, dass die Liegenschaft weder zur Eigennutzung noch als Ertragsobjekt verwendet werden kann.
3. Markteinschränkung durch Blockierung der Liegenschaft durch den beschriebenen Mietvertrag:
Am Schwersten wiegt der eingetretene Schaden durch Bestehen dieses Vertrages, da sich die Käuferschicht trotz der sehr guten örtlichen Lage praktisch auf ein Minimum reduziert, da das Führen von Prozessen über Bestandobjekte, die hinsichtlich der Kündigung und Eintrittsrechte dem Mietrechtsgesetz unterliegen, immer mit Risiko behaftet ist und das Geltendmachen von Eigenbedarf in diesen Fällen nicht greifen würde. Ein Abschlag wegen merkantilem Minderwert würde bei einer hier festgestellten Verkehrswertgröße von rd 10,000.000 Schilling (rd 726.728 Euro) zum Stichtag einen Abschlag von rd 20 % bedeuten (rd S 2,000.000 Schilling/145.346 Euro).
4. Der Wertverlust der Liegenschaft insgesamt definiert sich unter Berücksichtigung des eingetretenen Ertragsverlustes sowie Verschlechterung der Verwertungsmöglichkeiten, der starken Einschränkung des Käufermarktes, durch einen minder erzielbaren Verkehrswert, nicht erzielbare Gewinne im Falle der Neuerrichtung etc zum Stichtag 6/1998 mit rd 2,500.000 Schilling (rd 181.682 Euro).
Die Klägerin hat mit Vertrag vom 5. 9. 2000 die Liegenschaft vor allem wegen der Querelen mit ihrem Mieter Gunter V***** verschenkt.
Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass die Beklagte als Maklerin wegen des erweckten Anscheins, den Mietvertrag verfasst bzw geprüft zu haben, verpflichtet sei, der Klägerin jenen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Unterfertigung des Mietvertrags mit den nachteiligen Vertragsbestimmungen entstanden sei. Dieser Schaden sei bereits mit Abschluss des Mietvertrags durch die Verminderung des Verkehrswerts der Liegenschaft in Höhe des Klagsbetrags von 181.682 Euro sA eingetreten. Ein Mitverschulden der Klägerin sei nicht hervorgekommen.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, der in Immobilienangelegenheiten unkundigen Klägerin im Teilanwendungsbereich des MRG einen Mietvertrag, der ohne jede Wertsicherung einen ortsunüblich niedrigen Mietzins und die nicht anwendbaren Bestimmungen des MRG zu Lasten der Vermieterin als anwendbar vereinbart, als einen „gewöhnlichen" Mietvertrag zu präsentieren, stelle jedenfalls einen Verstoß gegen die einen Immobilienmakler treffenden Aufklärungspflichten dar. Auf Grund dieser Pflichtverletzung stehe der Klägerin ein Schadenersatzanspruch zu. Was die Schadenshöhe betreffe, so entspreche es ständiger Rechtsprechung zu § 1332 ABGB, dass für die Ermittlung der Schadenshöhe grundsätzlich der Zeitpunkt der Beschädigung maßgebend sei. Wie der Geschädigte den nach der Differenzmethode zu ermittelnden Ersatzbetrag verwende, sei für die rechtliche Beurteilung ebenso unerheblich wie die Frage, welchen Erlös er in der Folge für die Sache erzielen könne. Der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin die Liegenschaft in der Folge nicht hätte verschenken dürfen, sondern hätte verkaufen sollen, sei daher ohne Relevanz. Wie die Klägerin später mit der belasteten und wertgeminderten Sache verfahren sei, habe keinen Einfluss auf den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits eingetretenen Schaden. Nach den Feststellungen sei überdies das Motiv für die Schenkung der ungünstige Mietvertrag gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise stellt die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin erstattete eine ihr freigestellte Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision zurückzuweisen, in eventu dieser keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und teilweise auch berechtigt, weil sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch der Klägerin auf der Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts noch nicht abschließend beurteilen lässt und das Klagebegehren schon auf der Basis des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin jedenfalls überhöht ist.
Die Beklagte macht in ihrer Revision zusammengefasst geltend, es entspreche ständiger oberstgerichtlicher Judikatur, dass zwar die Tatsache des späteren Ablebens eines verletzten Klägers auf die Höhe des ihm zustehenden Schmerzengeldes dann keinen Einfluss habe, wenn dieser nach dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz verstorben sei; sei der Verletzte jedoch davor verstorben, sei dies wegen der kürzeren Dauer der Schmerzen zu berücksichtigen. Eine vergleichbare Situation liege hier vor, weil das „Leiden" der Klägerin nur solange andauern könne, als der Mietvertrag bestehe und sich der unliebsame Mieter auf der Liegenschaft befinde. Nachweislich habe der Mietvertrag durch Räumungsexekution im Jahre 2003 bereits geendet, sodass bei der Zumessung des Schadenersatzbetrags auf die „begrenzte Zeit der Leiden" Bedacht zu nehmen gewesen wäre, während bei der Schadensberechnung tatsächlich von einem Zeitraum von 40 Jahren ausgegangen worden sei. Im Übrigen habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass laut dem abgeschlossenen Bestandvertrag ohnehin „für Mietzinserhöhungen .... die Bestimmungen des MRG (gelten sollten)". Die Annahme, dass eine Wertsicherung des Mietzinses nicht vereinbart worden sei, sei unrichtig. Schließlich sei in Punkt 4. des Mietvertrags vereinbart worden, dass der Mieter den Mietgegenstand zu pflegen und instand zu halten habe, was die Überwälzung der Instandhaltungspflichten auf den Mieter im gesamten Umfang der Zulässigkeit des § 1096 ABGB bedeute. Der Gegenwert dieser Instandhaltungsverpflichtung wäre vom errechneten Schaden abzuziehen gewesen. Schließlich sehe Punkt 7. des Mietvertrags die subsidiäre Geltung der Bestimmungen des MRG und damit auch des § 15 Abs 4 MRG betreffend die Aufspaltung des Pauschalmietzinses vor. Es hätte der vereinbarte Pauschalmietzins daher jederzeit leicht in Hauptmietzins und Betriebskosten aufgeschlüsselt werden können, sodass ein weiteres vom Berufungsgericht zugrunde gelegtes Schadenselement wegfalle.
Im Rahmen der - infolge jedenfalls teilweise gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge notwendigen (RIS Justiz RS0043352) - umfassenden rechtlichen Prüfung ist Folgendes zu erwägen:
1. Das Erstgericht hat der Beklagten vorgeworfen, als Maklerin gegenüber der Klägerin den Anschein erweckt zu haben, den Mietvertrag verfasst bzw geprüft zu haben; die Beklagte sei deshalb verpflichtet, der Klägerin „jenen Schaden zu ersetzen, der der Vermieterin dadurch entstanden ist, dass sie aufgrund der Vorgangsweise der Beklagten, den ihr von dieser vorgelegten Mietvertrag mit den für die Vermieterin nachteiligen Bestimmungen unterfertigte" (Ersturteil S 20).
Das Berufungsgericht lastete der Beklagten an, „der in Immobilienangelegenheiten unkundigen Klägerin im Teilanwendungsbereich des MRG einen Mietvertrag, der ohne jede Wertsicherung einen ortsunüblich niedrigen Mietzins und die nicht anwendbaren Bestimmungen des MRG zu Lasten der Vermieterin als anwendbar vereinbart, als einen 'gewöhnlichen' Mietvertrag (präsentiert zu haben)" (Berufungsurteil S 12).
Beide Vorinstanzen legen dann einen Schadensbetrag zugrunde, bei dessen Ermittlung insbesondere die Wertminderung der Liegenschaft durch einen unbefristeten Mietvertrag und der relativ niedrige Mietzins imponierende Bedeutung haben. Die Vorinstanzen stützten sich bei ihrer Argumentation vornehmlich auf die vom Obersten Gerichtshof in der E 8 Ob 652/92 (= SZ 65/167 ecolex 1993, 381 = MietSlg 44.215 = HS 22.582) angestellten Erwägungen. Dabei wird jedoch nicht ausreichend differenziert, welche vermeintlichen Fehlleistungen und welchen Schaden die Klägerin nach ihrem Prozessvorbringen der Beklagten anlastete, welche Sorgfaltspflichtverletzungen die Beklagte gegebenenfalls zu vertreten hat und für welchen Schaden diese allenfalls ursächlich waren.
2. Der E 8 Ob 652/92 (= SZ 65/167 ecolex 1993, 381 = MietSlg 44.215 = HS 22.582) lag in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen zugrunde, dass der klagende Vermieter die Befristung des Mietvertrags ausdrücklich verlangt hatte und die beklagte Realitätenvermittlerin diese Befristung des Mietvertrag nicht wirksam vorgesehen hatte.
Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht zwar festgestellt, die Klägerin habe die Beklagte beauftragt, „möglichst zu ihren Bedingungen einen Mieter zu finden und den Mietvertrag zu erstellen". Zu konkreten inhaltlichen Vorgaben der Klägerin („zu ihren Bedingungen") hat aber das Erstgericht nur deren anfängliche Mietzinsvorstellungen von „ungefähr S 25.000, , davon S 20.000, - Miete und S 5.000, - BK" festgestellt, die die Klägerin später noch auf eine monatliche Nettomiete von 16.000 Schilling zurückgenommen hat (Ersturteil S 12). Bestimmte sonstige inhaltliche Anforderungen, die die Klägerin der Beklagten für den Inhalt des gewünschten Mietvertrags konkret vorgegeben hätte, hat das Erstgericht nicht festgestellt und die Klägerin in erster Instanz auch nicht bestimmt behauptet. Betreffend die unterbliebene Befristung des Bestandverhältnisses kann daher der Beklagten hier - anders als im Fall der E 8 Ob 652/92 - kein Verstoß gegen eine konkrete Anweisung der beauftragenden Vermieterin vorgeworfen werden; gleiches gilt im Übrigen auch für die vereinbarte Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes und eine nicht vereinbarte Wertsicherungsklausel.
3. Wenngleich das Erstgericht, insbesondere betreffend eine Befristung des Bestandvertrags, keine inhaltlichen Vorgaben der Klägerin angenommen hat, so hat es doch festgestellt, dass die Beklagte die Klägerin über die Möglichkeit einer Befristung des Mietvertrags nicht aufgeklärt hat (Ersturteil S 9). Tatsächlich deuten auch besonders Teile der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts eher darauf hin, dass der Beklagten in Wahrheit eine unterlassene Aufklärung über die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten des von der Klägerin gewünschten Mietvertrags vorgeworfen wird, was auch im Prozessvorbringen der Klägerin Deckung findet. In dieser Richtung ist den Vorinstanzen auch zu folgen. Selbst die Beklagte bestritt im Grundsatz nie, dass mit ihrer seinerzeitigen beruflichen Tätigkeit auch gewisse Informations- und Aufklärungspflichten verknüpft waren (vgl auch dazu 8 Ob 652/92 = SZ 65/167). Dies gilt hier jedenfalls im Sinn einer Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung der insoweit unerfahrenen Klägerin über die - wirtschaftlich eminent wichtige - Möglichkeit einer Befristung des Mietverhältnisses. Diese Aufklärung hat die Beklagte unterlassen, was ihr als Sorgfaltsverstoß anzulasten ist, den sie im Lichte des § 1299 ABGB zu vertreten hat.
4. Der erwiesene Sorgfaltsverstoß der Beklagten betreffend die unterlassene Aufklärung über die Möglichkeit der Befristung des Mietvertrags führt aber allein noch nicht zur Berechtigung des Klagebegehrens. In dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt fehlt nämlich eine konkrete Feststellung, ob die Klägerin bei Aufklärung über die Befristungsmöglichkeit auch tatsächlich eine solche Befristung des Mietvertrags verlangt hätte, ob der Mieter Gunter V***** darauf eingegangen wäre und verneinendenfalls wie die Klägerin sonst mit dem Haus weiter verfahren wäre. Ohne solche Feststellungen lässt sich jedoch die Kausalität der der Beklagten anzulastetenden Pflichtverletzung nicht beurteilen. Es trifft aber den Geschädigten die Behauptungs- und Beweislast für den Kausalzusammenhang (RIS Justiz RS0022686 [T2]), und zwar auch dann, wenn es sich um eine Unterlassung handelt (RIS Justiz RS0022686 [T8]) und auch im Fall der Anwendbarkeit des § 1298 ABGB (stRsp RIS Justiz RS0022900; RS0022686; 5 Ob 38/05g). Schon aus diesem Grund erweisen sich Verfahren und festgestellter Sachverhalt als ergänzungsbedürftig.
5. Sollte sich im fortgesetzen Verfahren die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über die Befristungsmöglichkeit im dargestellten Sinn, nämlich dahin ergeben, dass die Klägerin bei Aufklärung durch die Beklagte einen unbefristeten Bestandvertrag nicht abgeschlossen hätte, dann wäre ein Schaden durch den erfolgten Abschluss des unbefristeten Mietvertrags iS der E 8 Ob 652/92 bereits im Vertragsabschlusszeitpunkt entstanden. Der gegenteilige Standpunkt der Beklagten, die Grundsätze der pauschalen Schmerzengeldbemessung angewendet haben will, ist unhaltbar. Gemäß § 1332 ABGB ist nämlich für die Höhe des Schadens grundsätzlich der Zeitpunkt der Beschädigung maßgeblich (RIS Justiz RS0022715). Der Schädiger hat den Geschädigten so zu stellen, wie dieser ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre, und der Schaden ist durch eine Differenzrechnung (Wert ohne Schaden abzüglich tatsächlicher Wert mit Schaden) zu ermitteln (RIS Justiz RS0030153), wobei der objektiv abstrakt berechnete Schaden jedenfalls zuzuprechen ist (RIS Justiz RS0030075). Bei gegebener Kausalität der unterlassenen Aufklärung über die Möglichkeit der Befristung des Mietvertrages ist daher die bereits durch Vertragsabschluss eingetretene Wertminderung der Liegenschaft unabhängig davon zu ersetzen, wie die Klägerin später mit dieser Liegenschaft verfahren ist (8 Ob 652/92 = SZ 65/167). Nach den Feststellungen des Erstgerichts zur Schadenshöhe muss allerdings davon ausgegangen werden, dass allein der Bestand des unbefristeten Mietvertrags der Höhe nach nur zu einem Schaden von 145.346 Euro geführt hat. Der höhere Schadensbetrag bezieht weitere nachteilige Elemente des Bestandvertrags mit ein und kann nicht allein auf den unbefristeten Mietvertrag zurückgeführt werden.
6. Der weitergehende Schadensbetrag, nämlich 36.336 Euro (= Differenz zwischen 181.682 Euro und 145.346 Euro) berücksichtigt - wie zuvor angesprochen - nicht nur die Verkehrswertminderung der Liegenschaft durch den unbefristeten Mietvertrag, sondern auch weitere nachteilige vertragliche Regelungen, denen insbesondere der ortsübliche Mietzins bei einem Kalkulationszeitraum von 40 Jahren gegegenübergestellt wird. Diese Erwägungen stellen rein hypothetische Berechnungen ohne konkreten Bezug zum festgestellten Sachverhalt dar und setzten sich insbesondere darüber hinweg, dass die Klägerin den Mietvertrag festgestelltermaßen schon mit einer Nettomiete von 16.000 Schilling abgeschlossen hätte (vgl auch das Vorbringen der Klägerin in ON 10). Insbesondere fehlt aber ein konkretes Vorbringen der Klägerin, nach dem ein bestimmter über die Verkehrswertminderung durch den unbefristeten Bestandvertrag hinausgehender Schaden (sachlich und rechnerisch) plausibel dargestellt wird. Das insoweit fehlende Parteivorbringen kann auch nicht durch Verweis auf das abstrakte Rechenoperat im Sachverständigengutachten (vgl AS 79 = S 2 in ON 22) ersetzt werden (9 Ob 101/04z). Eine Erörterungspflicht (§§ 182, 182a ZPO) des Erstgerichts bestand insoweit nicht, weil die Beklagte ausdrücklich die Unschlüssigkeit des Schadensbetrags geltend gemacht (S 3 in ON 8) und die Klägerin darauf auch, aber eben nur durch konkrete Hinweise auf die Verkehrswertminderung der Liegenschaft reagiert hat (S 4 in ON 10). Soweit daher das Klagebegehren über den Betrag von 145.346 Euro sA hinausgeht, ist es schon mangels schlüssigem Klagevorbringens unberechtigt, sodass im Umfang von 36.336 Euro sA bereits in Form eines Teilurteils mit Klageabweisung vorzugehen war.
7. Zusammengefasst ergibt sich Folgendes:
Die Beklagte war zur Aufklärung der insoweit unerfahrenen Klägerin über die - wirtschaftlich besonders wichtige - Möglichkeit einer Befristung des Mietverhältnisses verpflichtet. Diese Aufklärung hat die Beklagte unterlassen, was ihr als Sorgfaltsverstoß anzulasten ist; ein Mitverschulden der Klägerin macht die Beklagte in diesem Zusammenhang - zutreffend - nicht mehr geltend. Die Kausalität dieses Sorgfaltsverstoßes der Beklagten steht auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen noch nicht fest und wird im fortgesetzten Verfahren mit den Beteiligten zu klären sein. Bei gegebener Kausalität der von der Beklagten unterlassenen Aufklärung führt der Bestand des unbefristeten Mietvertrags nur zu einem Schaden von 145.346 Euro sA. Das Mehrbegehren von 36.336 Euro sA ist schon mangels anspruchsbegründendem Vorbringen der Klägerin unberechtigt und im abweislichen Sinn entscheidungsreif.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 392 Abs 2, 52 Abs 2 ZPO.
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