4Ob3/05b – OGH Entscheidung

Diesem Schreiben war jeweils folgender Text einer Verpflichtungserklärung angeschlossen:

„Verpflichtungserklärung

Wir, Firma .... verpflichten uns gegenüber der [Beklagten], es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, Verkaufstätigkeiten auf Verkaufsflächen der P***** City, P*****, durchzuführen, die nicht über die erforderlichen behördlichen Genehmigungen verfügen. Wir verpflichten uns für jeden Fall des Zuwiderhandelns zur Leistung einer verschuldensunabhängigen Konventionalstrafe in Höhe von 10.000 EUR pro Tag des Verstoßes. [...]."

Die zuständige Bezirkshauptmannschaft teilte mit Schreiben vom 6. 8. 2004 dem Gemeindeamt P***** unter anderem mit: „Beim behördlichen Lokalaugenschein musste festgestellt werden, dass das Projekt bereits weitgehend umgesetzt ist, obwohl zum gegebenen Zeitpunkt weder die erforderliche Baubewilligung noch die gewerbebehördliche Änderungsgenehmigung erteilt wurde. Auch am Tag der Verhandlung wurde eine Bautätigkeit festgestellt". In den OÖ Nachrichten vom 24. 8. 2004 wird der Gewerbereferent der zuständigen Bezirkshauptmannschaft mit den Worten zitiert, dass „bis dato für die Änderungen keine gewerberechtliche Bewilligung vorliegt".

Die Eröffnung des Zubaus fand am 2. 9. 2004 statt. Mit Verfahrensanordnung der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 3. 9. 2004, abgefertigt am 6. 9. 2004, wurde die Klägerin angewiesen, den Betrieb der konsenslos, weil vor Erlassung des entsprechenden gewerbebehördlichen Änderungsgenehmigungsbescheids, geänderten Anlage spätestens binnen drei Tagen ab Erhalt des Schreibens einzustellen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 6. 9. 2004 wurde die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung zum gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid vom 17. 10. 2003 erteilt und darin erklärt, Gegenstand des Änderungsgenehmigungsverfahrens sei ausschließlich die geänderte Ausführung gegenüber dem genehmigten Projekt. Die Beklagte war über den jeweiligen Stand des gewerberechtlichen Bewilligungsverfahrens informiert, weil ihr früherer Geschäftsführer in diesem Verfahren als Nachbar Parteistellung hatte.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ab sofort im Zusammenhang mit der Änderung und Erweiterung des bestehenden Einkaufszentrums „P***** City" durch Errichtung und Betrieb eines mehrgeschoßigen Traktes, bestehend aus einem Untergeschoß, drei Geschäftsebenen und einem aufgesetzten Technikgeschoß (anstelle eines eingeschoßigen Lebensmittelmarktes) „Bauetappe V", und deren Eröffnung am 2. 9. 2004 betreffend die neu errichteten Gebäudeteile die Tatsachenbehauptung oder Tatsachenverbreitung oder inhaltsgleiche Tatsachenbehauptungen oder inhaltsgleiche Tatsachenverbreitungen zu unterlassen, dass für diese Gebäudeteile eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliegt und mit dem Vorliegen einer rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigung auch in den nächsten Monaten noch nicht gerechnet werden kann. Die beanstandeten Tatsachenbehauptungen seien unrichtig und wider besseres Wissen erfolgt, liege doch mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 17. 10. 2003 eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung vor; diese sei auch rechtskräftig. Bezüglich der Umbauarbeiten sei ein Änderungsverfahren anhängig; dessen ungeachtet sei der Genehmigungsbescheid vom 17. 10. 2003 wirksam. Gemäß § 78 Abs 1 GewO liege die Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Betriebsanlage schon nach Vorliegen des erstinstanzlichen geweberechtlichen Bescheids vor. Am 6. 9. 2004 sei auch für die vorgenommenen Änderungen ein Bewilligungsbescheid erlassen worden. Das beanstandete Schreiben verschweige in der Absicht, die zukünftigen Bestandnehmer der Klägerin zu verunsichern, dass gemäß § 78 Abs 1 GewO nach Maßgabe dieser Bestimmung eine Betriebsanlage schon vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheids errichtet und betrieben werden dürfe. Bei den Empfängern des Rundschreibens werde der unrichtige Eindruck erweckt, der Betrieb sei erst nach Rechtskraft des Bescheids zulässig. Die Beklagte habe gegen § 7 UWG verstoßen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Bei der Gewerberechtsverhandlung am 3. 8. 2004 habe sich herausgestellt, dass sich die tatsächliche Ausführung des Erweiterungsbaus von jenen Plänen grundlegend unterscheide, die dem Bescheid vom 17. 10. 2003 zugrunde gelegen seien. Erst Mitte August 2004 habe die Klägerin gegenüber der Gewerbebehörde die Abweichungen der Ausführung von der Einreichplanung im Einzelnen offengelegt. Der Erweiterungsbau in der tatsächlich ausgeführten Form sei gewerbebehördlich genehmigungspflichtig, zum Zeitpunkt des beanstandeten Schreibens sei jedoch kein erstinstanzlicher Betriebsanlagengenehmigungsbescheid auf Basis des Plans vom 29. 6. 2004 vorgelegen. Erst mit Bescheid vom 6. 9. 2004 sei die Anlage in ihrer tatsächlich errichteten Ausführung gewerbebehördlich genehmigt worden. Auch dieser Bescheid sei noch nicht rechtskräftig. Die beanstandeten Behauptungen seien daher weder unrichtig noch mutwillig. Auch sei richtigerweise - weil Nachbarn jedenfalls Berufung gegen den Genehmigungsbescheid erheben würden - darauf hingewiesen worden, dass ein rechtskräftiger Genehmigungsbescheid erst in einigen Monaten vorliegen werde.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die beanstandeten Äußerungen seien aus der Sicht des Durchschnittsadressaten dahin zu verstehen, dass der gesamte neu errichtete Verkaufsbereich, in dem auch die angesprochenen Adressaten ihre geschäftliche Tätigkeit erbringen wollten, gewerberechtlich überhaupt nicht bewilligt sei und mit einer Bewilligung auch längere Zeit nicht gerechnet werden könne. Damit werde der unrichtige Eindruck erweckt, für den Zubau des Einkaufszentrums liege überhaupt keine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung vor. In Wahrheit sei zum damaligen Zeitpunkt bereits - abgesehen von der Änderung der Einreichung eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für das Erweiterungsprojekt vorgelegen. Soweit sich die beanstandeten Äußerungen nur auf das gewerberechtliche Verfahren betreffend die Änderungen des bereits genehmigten Projekts beziehen hätten sollen, fehle dem Text die erforderliche Klarheit. Missverständliche Wendungen seien zu Lasten der Beklagten auszulegen. Der Unterlassungsanspruch nach § 7 Abs 1 UWG sei daher bescheinigt.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Unstrittig sei, dass die mit der Bauetappe V vorgenommenen Änderungen im Einkaufszentrum der Klägerin genehmigungspflichtig iSd §§ 74, 81 Abs 1 GewO 1994 gewesen seien. Da sich die am 29. 6. 2004 der Gewerbebehörde angezeigten Änderungen nicht bloß auf einzelne Verkaufsflächen bezogen, sondern auch allgemeine Anlagen betroffen hätten, sei der gewerbliche Betrieb in den neu errichteten Gebäudeteilen ohne Genehmigung dieser Änderungen nicht zulässig, wie dies auch aus der Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft vom 3. 9. 2004 hervorgehe. Damit erweise sich die der Beklagten zuzurechnende Behauptung ihres Rechtsvertreters, dass für diese Gebäudeteile eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliege, als richtig. Es schade nicht, dass in der Mitteilung nicht von einer nicht erfolgten Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage die Rede sei, sondern nur vom Fehlen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung; in beiden Fällen sei nämlich der Betrieb der Anlage nicht gestattet. Dieser Teil des Schreibens des Beklagtenvertreters an die Bestandnehmer der Klägerin sei daher weder unwahr noch irreführend. Die weitere Äußerung, dass mit dem Vorliegen einer rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigung auch in den nächsten Monaten noch nicht gerechnet werden könne, sei für sich allein genommen - deshalb nicht unwahr, weil der ehemalige gewerberechtliche Geschäftsführer der Beklagten als Nachbar im gewerbebehördlichen Verfahren Parteistellung genieße und mit einer Berufung durch ihn und allenfalls auch durch sonstige Anrainer zu rechnen sei. Es komme jedoch für den rechtmäßigen Betrieb einer gewerblichen Anlage gem § 78 Abs 1 GewO nicht auf die Rechtskraft der Betriebsanlagengenehmigung an. Durch die angeführte Äußerung werde nun, weil der Halbsatz unmittelbar an die Mitteilung anschließe, wonach eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliege, der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die Rechtskraft der Genehmigung unabdingbare Voraussetzung für den Betrieb der gewerblichen Anlage sei. Ohne aufklärenden Hinweis iSd § 78 Abs 1 GewO sei diese Äußerung daher geeignet, bei den Adressaten den falschen Eindruck hervorzurufen, sie müssten mit der Eröffnung ihrer Filiale im Einkaufszentrum der Klägerin noch bis zur Rechtskraft des Genehmigungsbescheids zuwarten. Insofern sei der Sicherungsantrag somit berechtigt.

II. Zum Revisionsrekurs der Beklagten

1. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die ihr verbotene Äußerung sei richtig; eine besondere Vollständigkeits- und Aufklärungspflicht bestehe nicht. Dem kann nicht gefolgt werden.

Unvollständige Äußerungen, die einen unrichtigen Gesamteindruck hervorrufen, sind auch dann unwahr iSd § 7 UWG, wenn sie isoliert gesehen zutreffen (4 Ob 301/02x = bbl 2003, 157; Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ § 26 Rz 7 mwN). Die Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung kann auch in der Unvollständigkeit des bekanntgegebenen Sachverhalts liegen, wenn dadurch ein falscher Eindruck erweckt wird (6 Ob 284/00h = MR 2001, 29 - Schwarzbautipps; RIS Justiz RS0111212).

Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, dass die der Beklagten untersagte Äußerung inhaltlich richtig ist, hält diese aber für unvollständig und meint, dass dadurch isoliert gesehen - ein unrichtiger Eindruck hervorgerufen werde; es fehle nämlich ein Hinweis auf § 78 Abs 1 GewO, wonach eine gewerbliche Anlage auch schon vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheids unter den dort genannten Voraussetzungen errichtet und betrieben werden dürfe. Dieser Beurteilung ist zuzustimmen. Die untersagte Äußerung ist gegenüber Bestandnehmern der Klägerin im Zusammenhang mit der Androhung rechtlicher Schritte wegen Verstoßes gegen § 1 UWG (sittenwidriger Rechtsbruch) gemacht worden. Berücksichtigt man diesen Umstand, vermittelt die Äußerung den Adressaten aufgrund ihrer Unvollständigkeit den unrichtigen Eindruck, Benützung und Betrieb des umgebauten Einkaufszentrums seien ohne rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung rechtlich unzulässig. Der geforderte Hinweis auf § 78 Abs 1 GewO verlangt - entgegen ihrer im Rechtsmittel vertretenen Auffassung - von der Beklagten weder eine umfassende Rechtsbelehrung, noch werden damit die Anforderungen an die sie treffende Vollständigkeitspflicht überspannt; der verlangte Hinweis bedarf keines unzumutbaren Aufwands und verhindert das Entstehen eines Irrtums beim Adressaten.

2. Zutreffend zeigt die Beklagte auf, dass das Unterlassungsgebot zu weit gefasst ist. In der vom Rekursgericht gewählten allgemeinen Fassung würde der Klägerin nämlich die Exekution auf Grund dieses Beschlusses auch dann bewilligt werden, wenn die Beklagte ihre Prognose wiederholte und um einen aufklärenden Hinweis auf § 78 Abs 1 GewO ergänzte. Dass die Beklagte in einem anschließenden Impugnationsstreit obsiegen würde, weil aus den Gründen klar hervorgeht, dass die verbotene Behauptung nur ihrer Unvollständigkeit wegen unrichtig ist, nimmt ihr nicht das Interesse daran, dass der gegen sie erwirkte Unterlassungstitel nicht über ihren Wettbewerbsverstoß hinausgeht.

Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist daher insoweit Folge zu geben und das Unterlassungsgebot im aufgezeigten Umfang einzuschränken.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Mangels anderer Anhaltspunkte sind obsiegen und unterliegen je mit der Hälfte des Begehrens zu bewerten.