Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Baier Lambert Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei V***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Hubert Simon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 27.252,32 EUR), Vernichtung (Streitwert 1.816,82 EUR), Beseitigung (Streitwert 1.816,82 EUR), Rechnungslegung (Streitwert 3.633,64 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 3.633,64 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. Juli 2004, GZ 4 R 42/04g 42, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. August 2003, GZ 39 Cg 80/01k 38, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung, die im Übrigen bestätigt wird, wird in ihrem Ausspruch über die Veröffentlichungsermächtigung (Punkt II. des Spruchs) dahin ergänzt, dass die Frist zur Veröffentlichungsermächtigung mit 6 Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung bestimmt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.377,90 EUR (darin 229,65 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache war bereits Gegenstand einer Entscheidung des erkennenden Senats; hinsichtlich Vorbringen, Verfahrensgang und Sachverhalt im Sicherungsverfahren wird auf die dort ergangene Entscheidung 4 Ob 124/02t = MR 2002, 325 - Format Money verwiesen.
Im Hauptverfahren wendete die Beklagte noch ein, das Zeichen "Money" werde vom angesprochenen Publikum im Zusammenhang mit einer periodischen Druckschrift nicht als Herkunftshinweis verstanden und besitze keine Kennzeichnungskraft. Unter Berücksichtigung der geringen Verbreitung des Printmediums der Klägerin im Inland besäßen die darin enthaltenen Aktienkurstabellen hier keine Verkehrsbekanntheit.
Die Klägerin stellte zuletzt folgendes Begehren (ON 35):
1. Die Beklagte ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen,
a) die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form, als Titel für eine Rubrik eines Nachrichten- oder Wirtschaftsmagazins oder für ein Geld , Nachrichten , Wirtschafts- oder Anlegermagazin zu verwenden;
hilfsweise: die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form, als Titel für eine Rubrik oder ein Geldmagazin zu verwenden;
b) Aktienkurse in Tabellen mit abgegrenzten Feldern für Analytenempfehlungen darzustellen, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analyten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt werden;
hilfsweise: Aktienkurse in Tabellen mit abgegrenzten Farbfeldern für Analystenempfehlungen darzustellen, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt werden;
hilfsweise: Aktienkurse in Tabellen mit abgegrenzten Farbfeldern mit unterscheidbaren Hintergrundfarben (jeweils für "Kauf", "Halten" oder "Verkauf") für Analystenempfehlungen darzustellen, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt werden.
2. Die Beklagte ist weiters schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen, die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY" in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form (mit oder ohne der senkrechten Leiste "FORMAT") in Ankündigungen oder in der Werbung für Geld , Nachrichten , Wirtschafts- oder Anlegermagazine, insbesondere in Werbungen in der Zeitschrift "NEWS" für den Kauf der Zeitschrift "FORMAT", zu benutzen;
hilfsweise: Die Beklagte ist weiters schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen, die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY" in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form (mit oder ohne die senkrechte Leiste "FORMAT") in Ankündigungen oder in der Werbung für Geldmagazine, insbesondere in Werbungen in der Zeitschrift "NEWS" für den Kauf der Zeitschrift "FORMAT", zu benutzen.
3. Die Beklagte ist weiters schuldig, sämtliche Exemplare der in ihrem Eigentum stehenden Ausgaben des Magazins "FORMAT" zu vernichten, in denen entweder
a) die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form, als Titel oder Kennzeichen verwendet wurden, oder
b) Aktienkurse in Tabellen mit Farbfeldern für Analystenempfehlungen dargestellt wurden, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt wurden;
hilfsweise: Die Beklagte ist weiters schuldig, hinsichtlich sämtlicher Exemplare der in ihrem Eigentum stehenden Ausgaben des Magazins "FORMAT", in denen entweder
a) die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form, als Titel oder Kennzeichen verwendet wurden, oder
b) Aktienkurse in Tabellen mit Farbfeldern für Analystenempfehlungen dargestellt wurden, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt wurden, die diesbezüglichen Stellen oder Teile zu entfernen oder durch Anschwärzung auf Dauer unkenntlich zu machen.
4. Die Beklagte ist weiters schuldig, sämtliche Exemplare der in ihrem Eigentum stehenden Ausgaben des Magazins "NEWS" zu vernichten, in denen die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY" in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form (mit oder ohne die senkrechte Leiste "FORMAT") zur Ankündigung oder Werbung für den Kauf der Zeitschrift "FORMAT" benutzt wurden;
hilfsweise: Die Beklagte ist weiters schuldig, hinsichtlich sämtlicher Exemplare der in ihrem Eigentum stehenden Ausgaben des Magazins "NEWS", in denen die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY" in der auf Seite 5 des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 16. 7. 2002, 4 Ob 124/02t, abgebildeten Form (mit oder ohne die senkrechte Leiste "FORMAT") zur Ankündigung oder Werbung für den Kauf der Zeitschrift "FORMAT" benutzt wurden, die diesbezüglichen Stellen oder Teile zu entfernen oder durch Anschwärzung auf Dauer unkenntlich zu machen.
5. Die Beklagte ist weiters schuldig, über den Verkauf (gegenüber Lesern und Anzeigenkunden) und Vertrieb von Ausgaben der Zeitschriften "FORMAT" und "NEWS", die den Unterlassungsbegehren unter den Punkten 1. und 2. widersprechen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie diese Rechnungslegung auf Wunsch der Klägerin durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen, und zwar hinsichtlich
- der Druckauflagen der relevanten Ausgaben der Magazine "FORMAT" und "NEWS";
- der verbreiteten Auflagen der relevanten Ausgaben der Magazine "FORMAT" und "NEWS";
- der verkauften Auflagen der relevanten Ausgaben der Magazine "FORMAT" und "NEWS";
- der beim Verkauf der relevanten Ausgaben des Magazins "FORMAT" an Leser erzielten Verkaufserlöse;
- der beim Verkauf der relevanten Ausgaben des Magazins "FORMAT" an Leser sowie an (hinsichtlich verkaufter Anzeigen) Anzeigenkunden erzielten Gewinne.
6. Die Klägerin wird ermächtigt, den Kopf und den Spruch des Urteils mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten sowie der Entscheidung über den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mit fetter Umrandung sowie fett und gesperrt gedruckten Bezeichnungen der Parteien im redaktionellen Teil der Magazine "FORMAT" und "FOCUS MONEY" zu veröffentlichen, wobei die Beklagte schuldig gesprochen wird, der Klägerin die Kosten dieser Veröffentlichungen entsprechend den jeweils gültigen Anzeigentarifen dieser Magazine binnen 14 Tagen nach Bekanntgabe zu ersetzen;
hilfsweise: Die Klägerin wird ermächtigt, den Kopf und den Spruch des Urteils mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten sowie der Entscheidung über den Rechnungslegungsanspruch in einer vom Gericht im Urteilsspruch insbesondere hinsichtlich des oder der Medien näher zu bestimmenden Art zu veröffentlichen, wobei die Beklagte schuldig gesprochen wird, der Klägerin die Kosten dieser Veröffentlichung binnen 14 Tagen nach Bekanntgabe zu ersetzen.
Die Klägerin brachte vor, die Beklagte übernehme Titel und Ausstattung des Magazins „FOCUS MONEY", insbesondere auch die grafische Darstellung der Kurstabellen und verletze damit den Titel- und Ausstattungsschutz nach § 80 UrhG sowie Markenrechte der Klägerin. Darüber hinaus werde eine mittelbare Verwechslungsgefahr herbeigeführt, was gegen §§ 1, 9 UWG verstoße. Aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten sei deren wettbewerbswidriges Verhalten noch bedenklicher. Das Verhalten der Beklagten behindere die Klägerin, deren Verkaufsauflage von „FOCUS MONEY" in Österreich signifikant unter jener von „FORMAT MONEY" liege, im Wettbewerb.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. „FOCUS MONEY" sei auf dem österreichischen Markt praktisch nicht existent, weshalb die Klägerin mit der Beklagten auf diesem Markt nicht im Wettbewerb stehe. Am rein beschreibenden Wort "MONEY" bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis. Es liege keine wettbewerbswidrige Leistungsübernahme vor; auch missbrauche die Klägerin keine marktbeherrschende Stellung. Die Klägerin könne für die Bezeichnung „MONEY" keine Priorität beanspruchen, weil die Beklagte bereits seit 17. 2. 2000, also vor Erscheinen von „FOCUS MONEY" am 30. 3. 2000, die Bezeichnung „FORMAT MONEY" für eine selbstständige Zeitungsbeilage zu „NEWS", „tv media" und „FORMAT" kennzeichenmäßig verwendet habe. Die Gestaltung der Aktientabellen sei marktüblich, keine bewusste Nachahmung und werde vom Publikum auch nicht als Hinweis auf die Klägerin verstanden. Das die Werbung für den Kauf der Zeitung „FORMAT" in der Zeitschrift „NEWS" betreffende Unterlassungsbegehren sei bereits im ersten Unterlassungsbegehren enthalten. Das auf Vernichtung gerichtete Beseitigungsbegehren sei überschießend; die Unkenntlichmachung würde genügen. Keine Berechtigung komme dem Rechnungslegungsbegehren in Bezug auf jene Zeiträume des Jahres 2002 zu, in denen die Bezeichnungen „MONEY" bzw „FORMAT MONEY" nicht mehr verwendet worden seien. Die Klägerin müsse ihren Schaden im eigenen Vermögen feststellen können, ohne dass es dafür einer Rechnungslegung der Beklagten bedürfte. Bei der Beklagten sei weder eine Ersparnis, noch ein Nutzen eingetreten. Unverständlich sei das Begehren auf Rechnungslegung über die Druckauflagen der relevanten Ausgaben von „NEWS". Die Verkaufs- und Anzeigenerlöse und -gewinne der Beklagten bei „FORMAT" seien für allfällige Schadenersatz- oder Entgeltansprüche der Klägerin unerheblich.
Die Beklagte stellte weiters einen Zwischenantrag auf Feststellung, wonach der Beklagten gegenüber der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnungen "Geld", "MONEY" und "FOCUS MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY als Titel für eine Rubrik oder ein Geldmagazin im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zustehe (ON 37). Von ihr herausgegebene Printmedien verwendeten den Titel "Geld" seit 1992 bzw seit 1996. „Geld" und „Money" seien für das Leserpublikum der Streitteile gleichbedeutend und damit verwechslungsfähig. Die Beklagte sei daher nicht nur zur Verwendung dieser Bezeichnungen berechtigt, sondern ihr stehe auch ein entsprechender Unterlassungsanspruch gegen die Klägerin zu. Dieses Recht der Beklagten sei für das im Anlassfall geltend gemachte Unterlassungsbegehren präjudiziell und habe Bedeutung über den Anlassfall hinaus.
Das Erstgericht gab den Hauptbegehren zur Gänze statt; den Zwischenantrag auf Feststellung wies es ab. Ein Wettbewerbsverhältnis bestehe ungeachtet der unterschiedlichen Auflagenhöhe der Magazine der Streitteile, weil sich beide Parteien mit ihren Geld- und Anlegermagazinen an eine im Wesentlichen idente Zielgruppe wendeten. Durch die Verwendung der Bezeichnung „MONEY"/"FORMAT MONEY" habe die Beklagte in die Rechte der Klägerin nach § 80 Abs 1 UrhG eingegriffen. Der Klägerin komme Priorität zu, weil sie „FOCUS MONEY" schon im März 2000, die Beklagte hingegen „FORMAT MONEY" erstmals im Mai 2000 verwendet habe. Weder bestehe am englischen Wort „MONEY" ein absolutes Freihaltebedürfnis, noch handle es sich um einen rein beschreibenden, nicht kennzeichnungskräftigen Titel. Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn sei zu bejahen. Der Unterlassungsanspruch sei gem § 80 UrhG berechtigt. Das Unterlassungsbegehren sei nicht zu weit gefasst; es sei nämlich dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, dass derjenige, der sich befugterweise des Titels eines Werkes bediene, keinen Unterlassungsanspruch haben solle, falls ein diesem Titel ähnliches Zeichen von einem anderen im geschäftlichen Verkehr verwendet werde. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Eingriffe in die Rechte der Klägerin erst im Mai 2000 begonnen hätten. Die Aktientabellen seien in ihren wesentlichen Gestaltungselementen im Hinblick auf deren branchentypische Ausgestaltung nicht wettbewerblich eigenartig, ausgenommen die Anführung von Analystenempfehlungen (Kaufen - Halten - Verkaufen) in abgegrenzten, farblich unterlegten Feldern am rechten Rand der Tabelle. In den seit Februar 2000 verlegten „FORMAT MONEY" Ausgaben seien noch keine ausführlichen Aktientabellen enthalten gewesen; solche fänden sich erst in den Ausgaben ab Mai 2000, nachdem sich seit März 2000 die Aktientabellen des Magazins „FOCUS MONEY" im Verkehr befänden. Es handle sich daher um eine bewusste Nachahmung und damit um eine vermeidbare Herkunftstäuschung als sittenwidrige Handlung im Sinne des § 1 UWG. Sei die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes auf eine mit keiner oder geringerer Wertvernichtung verbundene Art möglich, habe die Unbrauchbarmachung auf diese Art zu erfolgen. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor, weil die Unkenntlichmachung der dem Unterlassungsgebot widerstreitenden Teile nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre, sodass eine Vernichtung der betreffenden - in keiner Weise mehr aktuellen - Ausgaben ökonomisch zielführender und angemessen sei. Das Verlangen nach Information über die gedruckte, verbreitete und verkaufte Auflage der entsprechenden Ausgaben von „FORMAT" und „NEWS" diene ebenso wie die Bekanntgabe des Erlöses und Gewinnes aus dem Verkauf der gegen das Unterlassungsgebot verstoßenden Ausgaben der Ermittlung eines angemessenen Entgelts. Auch das Urteilsveröffentlichungsbegehren sei berechtigt. Die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung begründete das Erstgericht mit mangelnder Präjudizialität hinsichtlich des Wortes "Geld", weil es hier nicht um eine rechtswidrige Verwendung dieses Wortes gehe. Hinsichtlich der Worte „MONEY" und „FOCUS MONEY" sei der Zwischenantrag unberechtigt, weil der Beklagten ein solcher Unterlassungsanspruch nicht zustehe.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es wie folgt lautete:
Die beklagte Partei ist schuldig,
1. es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen,
a) die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 7 des Berufungsurteils abgebildeten Form als Titel für eine Rubrik eines Nachrichten- oder Wirtschaftsmagazins oder für ein Geld , Wirtschafts- oder Anlegermagazin zu verwenden;
b) Aktienkurse in Tabellen mit abgegrenzten Farbfeldern für Analystenempfehlungen darzustellen, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt werden;
2. hinsichtlich sämtlicher Exemplare der in ihrem Eigentum stehenden Ausgaben
a) der Magazine "FORMAT" und "NEWS", in denen die Bezeichnungen "MONEY" und "FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel "MONEY", insbesondere in der auf Seite 7 des Berufungsurteils abgebildeten Form als Titel oder Kennzeichen oder (bezüglich "NEWS") zur Ankündigung oder Werbung für den Kauf der Zeitschrift "FORMAT" verwendet wurden,
b) des Magazins "FORMAT", in denen Aktienkurse in Tabellen mit Farbfeldern für Analystenempfehlungen dargestellt wurden, wobei darin jeweils zahlenmäßig Analysten, die den Kauf, das Halten oder den Verkauf der jeweiligen Titel empfehlen, angeführt wurden, die diesbezüglichen Stellen oder Teile zu entfernen oder durch Anschwärzung auf Dauer unkenntlich zu machen.
3. über den Verkauf (gegenüber Lesern und Anzeigenkunden) und Vertrieb von Ausgaben der Zeitschrift "FORMAT", die dem Unterlassungsbegehren laut Punkt I.1.a) und I.1.b) des Berufungsurteils widersprechen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie diese Rechnungslegung auf Wunsch der klagenden Partei durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen, und zwar hinsichtlich der Druckauflagen, verbreiteten Auflagen sowie der beim Verkauf an Leser erzielten Verkaufserlöse und der (hinsichtlich verkaufter Anzeigen) beim Kunden erzielten Gewinne.
4. Die klagende Partei wird ermächtigt, den Kopf und den klagsstattgebenden Teil des Spruches des Berufungsurteils (Punkte 1. bis 3.) mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten und den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mit fetter Umrandung sowie fett und gesperrt gedruckten Bezeichnungen der Parteien im redaktionellen Teil der Magazine "FORMAT" und "FOCUS MONEY" auf Kosten der beklagten Partei zu veröffentlichen. Das Mehrbegehren wies das Berufungsgericht ab und bestätigte die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung nicht zulässig sei.
Das Unterlassungsgebot sei eindeutig und entspreche der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Sicherungsverfahren. Der Beklagten werde damit sowohl die Verwendung der Bezeichnung „MONEY" als auch die Verwendung der Bezeichnung „FORMAT MONEY" mit dem schlagwortartig hervorgehobenen Haupttitel „MONEY" für einen bestimmten Verwendungszweck (Titel/Rubrik) verboten. Die dem "insbesondere" folgende Umschreibung konkretisiere, was unter "schlagwortartig hervorgehobenem Haupttitel" zu verstehen ist. Die Erfahrungen des täglichen Lebens reichten durchaus zur Beurteilung von Kennzeichnungskraft und Verwechslungsgefahr aus, dürften sich doch die zur Entscheidung berufenen Organe in ihrem privaten Bereich durchaus zu den im konkreten Fall angesprochenen Verkehrskreisen zählen. Das Erstgericht habe daher zu Recht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesen Fragen abgesehen. Ein Unterschied zwischen Geld , Wirtschafts- oder Anlegermagazinen sei nicht erkennbar, so dass hier die Verwechslungsgefahr für Geldmagazine ebenso zu bejahen sei wie im Sicherungsverfahren; sie sei auch zu bejahen für die Verwendung der Bezeichnung „MONEY" als Titel für eine Rubrik eines Nachrichtenmagazins, weil auch in einem solchen Fall keineswegs ausgeschlossen sei, dass beim Publikum der Eindruck entstehen könne, zwischen den Medieninhabern der beiden betroffenen Zeitschriften bestünden organisatorische Zusammenhänge. Auf die Frage der Vorbenutzung des Titels "Geld" durch die Beklagte komme es nicht an; der Zwischenfeststellungsantrag sei insoweit unberechtigt. Im Hinblick auf die Aktienkurstabellen sei das erste Eventualbegehren ("Tabellen mit abgegrenzten Farbfeldern") berechtigt. Die wettbewerbsrechtlich geschützte Eigenart liege allein darin, dass jede Analystenzahl vor dem Hintergrund eines besonderen Farbfeldes erscheine. Die Schutzvoraussetzung einer gewissen Verkehrsbekanntheit sei dann anzunehmen, wenn besondere Umstände eine Herkunftsvorstellung auslösen könnten; dass dies hier der Fall sei, sei bereits im Rahmen des Sicherungsverfahrens bejaht worden. Auch in diesem Zusammenhang habe sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens erübrigt, weil die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichten, um diese Frage beurteilen zu können. Eine Beseitigung des urheberrechts- und wettbewerbswidrigen Zustands auch durch Unkenntlichmachung sei im Anlassfall (im Sinne des diesbezüglichen Eventualbegehrens) möglich. Die Entscheidung, ob eine solche Unkenntlichmachung mit einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand möglich sei und sie solches einer Vernichtung sämtlicher Exemplare der Magazine vorziehe, müsse aber der Beklagten selbst überlassen bleiben. Es sei daher dem auf Unkenntlichmachung gerichteten Eventualbegehren stattzugeben. Das Rechnungslegungsbegehren sei hinsichtlich der bezughabenden Ausgaben des Magazins „FORMAT" berechtigt und könne nicht mit der bloßen Behauptung, die Beklagte habe durch ihre Rechtsverletzungen überhaupt keine Ersparnis oder keinen Nutzen erzielt, unterlaufen werden. Die nähere Bestimmung der Kosten der Urteilsveröffentlichung bereits im Urteil sei entbehrlich. Das Veröffentlichungsinteresse sei angesichts der Rechtsverletzungen der Beklagten zu bejahen.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Bestimmung des § 25 Abs 3 UWG unrichtig angewendet hat; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.
1. Zu den Unterlassungsansprüchen
Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die konkrete Gestaltung der einander im Verfahren gegenüberstehenden Magazintitel ähnlich ist. Sie vertritt aber die Auffassung, das Unterlassungsgebot sei in seinem Punkt 1.a des Spruchs der angefochtenen Entscheidung zu weit gefasst, weil es sich nicht am konkreten Verstoß orientiere. Dem ist entgegenzuhalten, dass das vom Berufungsgericht erlassene Unterlassungsgebot im Einklang mit der Rechtsprechung steht, wonach Unterlassungsgeboten eine weitere Fassung gegeben werden darf, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser Pickerln II; 4 Ob 182/03y; RIS Justiz RS0037607 und RS0037733).
Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel erster Instanz (Nichteinholung eines Sachverständigen Gutachtens) behandelt und verneint; daran ist der Oberste Gerichtshof gebunden (10 ObS 236/89 = SZ 62/157; 8 Ob 253/99k; 4 Ob 19/04d uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3). Gleiches gilt im Übrigen für die unterlassene Vernehmung der Zeugen Dr. L***** (Punkt 3.2.2. der Revision) und Mag. F***** (Punkt 5.5. der Revision).
Zum Unterlassungsgebot in Punkt 1.b des Spruchs des angefochtenen Urteils vertritt die Beklagte die Auffassung, dieses sei zu weit gefasst, weil es nicht darauf abstelle, dass die Analystenempfehlungen in der letzten Tabellenspalte angeführt würden. Damit verkennt die Revisionswerberin, dass - wie schon im Sicherungsverfahren näher ausgeführt - die wettbewerbliche Eigenart der von ihr nachgeahmten Tabellen Gestaltung allein von der grafischen Ausgestaltung der Analystenempfehlungen, nicht hingegen davon abhängt, an welcher Stelle der Tabelle sich diese Empfehlungen befinden. Die Vorinstanzen sind zu diesem Teil des Begehrens davon ausgegangen, dass die seit März 2000 im Inland veröffentlichten Aktienkurstabellen der Klägerin ausreichend Verkehrsbekanntheit erreicht haben; dieses Ergebnis der Tatsacheninstanzen kann vor dem Obersten Gerichtshof als Rechtsinstanz nicht in Frage gestellt werden. Weshalb Verwechslungsgefahr (hier: im weiteren Sinne) schon deshalb auszuschließen sein soll, weil die Aktienkurstabellen Bestandteile verschiedener Medien mit unterschiedlichen Titeln seien, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit ist gegenüber der Rechtslage im Sicherungsverfahren keine Änderung eingetreten; die Beklagte ist auf die Begründung des dort ergangenen Beschlusses 4 Ob 124/02t = MR 2002, 325 - Format Money zu verweisen.
2. Zum Beseitigungsanspruch
3. Zum Rechnungslegungsanspruch
Wer fremde Arbeitsergebnisse unter sittenwidrigen Begleitumständen nachahmt, greift in eine geschützte Rechtsposition ein, zieht aus den Leistungen eines anderen ungerechtfertigten Nutzen und muss die Bereicherung herausgeben. Zur Vorbereitung des Bereicherungsanspruchs steht dem Verletzten ein Anspruch auf Rechnungslegung zu (4 Ob 309/98i = ÖBl 1999, 229 - ERINASOLUM).
Der Inhalt der Rechnungslegungspflicht ist - entgegen den Ausführungen im Rechtsmittel - eindeutig und bestimmt festgelegt, indem auf jene Ausgaben des Magazins der Beklagten Bezug genommen wird, die dem Unterlassungsbegehren widersprechen. Besondere Schwierigkeiten beim Vollzug dieses Titels im Exekutionsverfahren sind nicht erkennbar. Nach welcher betriebswirtschaftlichen Kostenberechnungsmethode die auf Grund der titelwidrigen Magazinausgaben erzielten Anzeigenerlöse der Beklagten zu ermitteln sind, ist nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens; diese Frage wird gegebenenfalls im Rahmen der Durchsetzung des Rechnungslegungsanspruchs zu prüfen sein.
Ein ziffernmäßiges Zahlungsbegehren hat die Klägerin (noch) nicht gestellt. Die in der Revision angestellten Überlegungen zur Höhe des Anspruchs auf angemessenes Entgelt und dazu, ob und in welcher Höhe die Beklagte einen Nutzen aus dem ihr vorzuwerfenden Rechtsbruch gezogen hat, können daher hier auf sich beruhen.
4. Zum Zwischenantrag auf Feststellung
Die Revision verweist dazu lediglich auf Ausführungen unter Punkt 3.1.3. der Rechtsmittelschrift. Ein solcher Abschnitt besteht aber nicht; insoweit ist die Revision daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.
5. Zum Anspruch auf Veröffentlichungsermächtigung
Die Beklagte stellt das Veröffentlichungsinteresse im - in Deutschland erscheinenden - Magazin der Klägerin mit dem Argument in Frage, die beanstandeten Veröffentlichungen seien nicht dort erfolgt, das Unterlassungsbegehren beziehe sich nur auf das Inland. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leserkreis des Magazins der Klägerin durchaus gefährdet war, einem Irrtum über die betriebliche Herkunft des (auch in Deutschland erhältlichen) Magazins der Beklagten zu unterliegen. Die Aufklärung (auch) dieser Personengruppe über den von der Beklagten zu verantwortenden Rechtsbruch ist daher geboten.
Zutreffend zeigt die Beklagte jedoch auf, dass die Vorinstanzen der Klägerin - insoweit ihrem Begehren folgend - entgegen § 25 Abs 3 UWG keine Frist zur Urteilsveröffentlichung gesetzt haben. Die Beklagte hat schon im Berufungsverfahren die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung bekämpft. Sie hat ihre Rechtsrüge auch gesetzmäßig ausgeführt, weshalb das Berufungsgericht gehalten war, die Rechtmäßigkeit dieses Teils der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin einer Prüfung zu unterziehen. Von einer im Berufungsverfahren unterbliebenen Rechtsrüge, die im Revisionsverfahren nicht mehr nachgeholt werden darf, kann daher bei dieser Sachlage - entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Auffassung - keine Rede sein.
Eine unbefristete Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung ist in § 25 Abs 3 UWG nicht vorgesehen. Hat der Verletzte - wie hier - keine Frist in sein Urteilsbegehren aufgenommen, nimmt dies seinem Begehren nicht die Bestimmtheit und zieht damit - entgegen der Argumentation der Beklagten - noch nicht dessen Abweisung nach sich. Das Gericht hat vielmehr in einem solchen Fall in analoger Anwendung des § 409 Abs 2 ZPO (mag es hier auch nicht um die Erfüllung einer Rechtspflicht, sondern die Befristung einer Ermächtigung zum Handeln gehen) von Amts wegen eine angemessene Frist beizusetzen (vgl RIS Justiz RS0033314 [T4]).
Der Revision ist in diesem Punkt Folge zu geben und die Veröffentlichungsermächtigung um die angemessene Frist von 6 Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung an die Klägerin zu ergänzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 2, 50 Abs 1 ZPO. Der geringfügige Rechtsmittelerfolg der Klägerin wirkt sich bei der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch nicht aus.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
