Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietrzyk, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wider die beklagten Parteien 1. E***** GmbH Co KG, 2. E***** GmbH, 3. Andreas M*****, alle vertreten durch Dr. Egon Sattler und Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 27. Jänner 1999, GZ 3 R 255/98k-9, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 4. November 1998, GZ 3 Cg 198/98v-4, bestätigt wurde, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des bestätigten Teils, insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagten auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, wird den Beklagten aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, umverpackte Arzneimittelspezialitäten PROSCAR und CO-RENITEC in Österreich anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in der gleichen Zusammensetzung (Zahl der Tabletten) wie in Österreich verpackt und vertrieben werden.
Das Mehrbegehren, den Beklagten zu untersagen,
beim Vertrieb der Arzneimittelspezialität PROSCAR unordentliche, rufschädigende und/oder qualitativ schlechte Verpackungen zu verwenden, insbesondere Verpackungen gemäß der diesem Beschluß angeschlossenen Abbildung (Beilage .(J1);
beim Vertrieb der Arzneimittelspezialität CO-RENITEC eine unordentliche, rufschädigende und/oder qualitativ schlechte Aufmachung (Verpackung und Blisterstreifen) zu verwenden, insbesondere eine Aufmachung gemäß der diesem Urteil angeschlossenen Abbildung (Beilage ./K1 und ./K2);
wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 10.137,48 S bestimmten anteiligen Äußerungskosten (darin 1.689,59 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin hat ein Drittel der Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; zwei Drittel hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 27.889,82 S bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 4.648,30 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist ein Unternehmen des Pharmakonzerns M***** Co Inc., USA. Sie vertreibt in Österreich (ua) Arzneimittel der Marken PROSCAR und CO-RENITEC. PROSCAR und CO-RENITEC sind eingetragene Marken der M***** Co Inc.; die Klägerin ist ermächtigt, gegen Markenverletzungen vorzugehen.
Die Erstbeklagte importiert Arzneimittel parallel. Die Zweitbeklagte ist die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten. Der Drittbeklagte ist alleiniger Geschäftsführer der Zweitbeklagten. Kommanditistin der Erstbeklagten und alleinige Gesellschafterin der Zweitbeklagten ist die E***** GmbH in P*****.
Die Erstbeklagte kauft bei Großhändlern in Spanien die Arzneispezialitäten PROSCAR und CO-RENITEC, läßt sie in Piding in Deutschland von der Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH umpacken und vertreibt sie in Österreich. Beim Umpacken wird die Originalaußenverpackung durch eine "Schuberverpackung" ersetzt; die Packungsgrößen bleiben unverändert. Die "Schuberverpackung" besteht aus einer Faltschachtel, deren graphische Gestaltung glauben läßt, die etwa zu einem Sechstel sichtbare Originalpackung stecke in einem Überkarton:
Bei beiden Arzneimitteln sind die Markennamen sowohl vollständig als auch, durch den "Schubereffekt" bedingt, nur teilweise ("PR", "PRO", "CO-RE", "CO-RENI") auf der Außenverpackung angegeben. Die auf den Originalblistern des Arzneimittels CO-RENITEC in spanischer Sprache gehaltenen Angaben werden mit den entsprechenden Angaben in deutscher Sprache überschrieben; Verfalldatum und Chargennummer sind auf einem aufgeklebten Etikett angegeben.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,
a) beim Vertrieb der Arzneimittelspezialität PROSCAR unordentliche, rufschädigende und/oder qualitativ schlechte Verpackungen zu verwenden, insbesondere Verpackungen gemäß der diesem Beschluß angeschlossenen Abbildung (Beilage .(J1);
b) beim Vertrieb der Arzneimittelspezialität CO-RENITEC eine unordentliche, rufschädigende und/oder qualitativ schlechte Aufmachung (Verpackung und Blisterstreifen) zu verwenden, insbesondere eine Aufmachung gemäß der diesem Urteil angeschlossenen Abbildung (Beilage ./K1 und ./K2);
c) umverpackte Arzneimittelspezialitäten PROSCAR und CO-RENITEC in Österreich anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in der gleichen Zusammensetzung (Zahl der Tabletten) wie in Österreich verpackt und vertrieben werden.
Die Aufmachung der umgepackten Arzneimittel schädige den Ruf der Marken PROSCAR und CO-RENITEC. Die Verpackung erscheine durch die verstümmelte Wiedergabe der Marken verwirrend und unordentlich. Deshalb und auch wegen der an den Blistern vorgenommenen Änderungen würden Verbraucher der Qualität der Ware mißtrauen. Das Umpacken sei unzulässig, weil in Österreich dieselben Packungsgrößen wie in Spanien verwendet werden.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanzen, daß ihr Begehren zu Punkt a) und b) des Sicherungsantrags schon mangels Bestimmtheit abzuweisen sei. Sie weist zu Recht darauf hin, daß durch die in das Begehren aufgenommenen konkreten Einzelverbote klargestellt ist, welches Verhalten die Beklagten unterlassen sollen. Der Klägerin ist auch zuzustimmen, daß das Gericht ein versehentlich zu weit gefaßtes Begehren im Einklang mit dem Klagevorbringen richtig fassen darf (ua ÖBl 1983, 46 - I.Arch.).
Dazu bestand aber im vorliegenden Fall kein Anlaß, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insoweit nicht zu Recht besteht:
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf ihre Rechte an den Marken PROSCAR und CO-RENITEC. Sie macht einerseits geltend, daß die Beklagten die Arzneimittel gar nicht hätten umpacken dürfen, andererseits behauptet sie, daß die von ihnen verwendeten Verpackungen unordentlich, rufschädigend und qualitativ schlecht seien. Sowohl mit dem durch das Umpacken bedingte Wiederanbringen der Marken als auch durch die behaupteten Mängel der Verpackungen werde in ihre Markenrechte eingegriffen. Dem ist folgendes zu erwidern:
§ 10a MSchG regelt, unter welchen Voraussetzungen der Markeninhaber die Verwendung seiner Marke für identische Ware verbieten kann. Bei einer im EWR in Verkehr gebrachten Ware kann der Markeninhaber die Verwendung der Marke nur untersagen, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, wie insbesondere dann, wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist (§ 10a Abs 2 MSchG). § 10a MSchG ist mit Art 7 der MarkenRL inhaltsgleich; Art 7 der MarkenRL wurde durch die MSchG-Nov 1992 BGBl 773 umgesetzt. Aus dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung folgt, daß bei der Anwendung des § 10a MSchG die zu Art 7 der MarkenRL ergangene Rechtsprechung des EuGH zu beachten ist.
Der EuGH stellt darauf ab, ob die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde. In den verbundenen Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93 (Bristol-Myers Squibb ua/Paranova SA) hat der EuGH diese Voraussetzung dahin präzisiert, daß sich der Markeninhaber dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke nicht widersetzen kann, wenn das Umpacken die Voraussetzung dafür ist, daß die Ware in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben werden kann. Als Beispielsfall ("insbesondere") hat der EuGH den Fall genannt, daß der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, daß der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann. Weitere Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Umpackens sind bestimmte Angaben auf der neuen Verpackung, eine Aufmachung, die weder den Ruf der Marke noch den ihres Inhabers schädigen kann, und die Einhaltung von Verständigungspflichten. Rufschädigend ist die Verpackung, wenn sie schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist (Slg 1996 I-3457 = ÖBl 1997, 42 [Wollmann] = WBl 1996, 396 [Pöchhacker]).
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die "Schuberverpackung" erzähle in bildhafter Weise die Geschichte des parallelimportierten Produktes. Sowohl dem Apotheker als auch dem Konsumenten werde damit klargemacht, daß es sich um das Originalprodukt handelt, das parallelimportiert und neu verpackt wurde. Die an den Originalblistern vorgenommenen Veränderungen seien der einzige Weg, sie in Österreich als parallelimportierte Arzneimittel zu vertreiben. Das Umpacken sei nicht nur bei unterschiedlichen Packungsgrößen zulässig. Auch andere Umstände könnten zu einer künstlichen Abschottung des Marktes führen. Ein durch Aufkleber mit den notwendigen Angaben versehenes Produkt wäre in seiner Verkehrsfähigkeit beeinträchtigt. Das Bundesminsterium für Arbeit, Gesundheit und Soziales wünsche keine "Pickerlpackungen". Das Begehren sei unbestimmt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Punkte a) und b) des Begehrens seien unbestimmt. Es würden jedenfalls auch keine auf den ersten Blick unordentlichen, rufschädigenden oder qualitativ schlechten Verpackungen verwendet. Das Umpacken sei nur zulässig, wenn hinreichende Gründe bestehen. Diese lägen in der Notwendigkeit, den österreichischen Kennzeichnungsvorschriften zu genügen, und in der Gefahr, daß die sonst notwendigen Überklebungen den Eindruck der Minderwertigkeit oder Unordentlichkeit erwecken könnten.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe die Punkte a) und b) des Sicherungsantrages zu Recht als nicht ausreichend bestimmt beurteilt. Es liege aber auch der behauptete Eingriff in die Markenrechte der Klägerin nicht vor. Daß der Markenname nicht immer vollständig lesbar sei, sei Folge der graphischen Gestaltung und mache die Verpackung weder verwirrend noch unordentlich. Es sei nicht zu befürchten, daß die Verpackung beim Konsumenten Zweifel an der Qualität der Produkte erwecken könnte. Die Aufdrucke und Aufkleber auf den Blisterstreifen seien ausreichend deutlich. Das Umpacken sei notwendig, weil die Klägerin die Verpackungen zu Recht als "unordentlich, rufschädigend und/oder qualitativ schlecht" beanstanden könnte, würde den Kennzeichnungsvorschriften durch Aufkleber genügt.
Die vom EuGH für notwendig erachteten Angaben auf der neuen Verpackung und die nationalen Kennzeichnungsvorschriften machen es regelmäßig notwendig, daß der Parallelimporteur die Verpackung ändert. Er muß einerseits fremdsprachige Angaben durch Angaben in der Sprache des Importlandes ersetzen (§ 7 Abs 1 AMG), andererseits muß er klar angeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer Hersteller ist (Slg 1996 I-3457, Randnr. 70). Für die dazu notwendigen Änderungen stehen grundsätzlich zwei Wege offen: Der Parallelimporteur kann Angaben durch Aufkleber ersetzen oder hinzufügen, oder er kann die Originalverpackung gegen eine neue Verpackung austauschen. Seine Befugnisse sind in mehrfacher Hinsicht begrenzt: Er darf das Arzneimittel nur umpacken, wenn er es andernfalls im Importstaat nicht vertreiben könnte, und er darf die - Original- oder neue - Verpackung nicht so (um-)gestalten, daß sie schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich erscheint.
Die Klägerin beanstandet die "Schuberverpackungen" der Beklagten als unordentlich, rufschädigend und qualitativ schlecht, weil die graphische Gestaltung dazu führt, daß die jeweilige Marke "zerschnitten" und nicht immer vollständig angegeben ist. Sie erblickt darin einen für sie nachteiligen und schädlichen Markengebrauch, der bei den Kunden Zweifel an der Qualität und einwandfreien Beschaffenheit der Ware hervorrufe. Der Konsument werde verunsichert und gewinne den Eindruck, daß, ebenso wie der Markenname, auch die Tabletten in der Packung nur unvollständig oder von schlechter Qualität seien. Auch die CO-RENITEC Blister wirkten unordentlich und schlampig; die Beklagten hätten das Überkleben auf einen "Minimalaufwand" reduziert.
Die Vorinstanzen haben die behaupteten Mängel zu Recht verneint: Die Verpackungen wirken weder unordentlich noch qualitativ schlecht; sie machen vielmehr auf originelle Weise deutlich, daß das Arzneimittel umgepackt wurde. Wenn ein derartiger bildlicher Hinweis auch nicht notwendig ist - nach Auffassung des EuGH genügt es, wenn auf der neuen Verpackung angegeben ist, wer das Arzneimittel umgepackt hat -, so kann dies doch nicht dazu führen, daß die Verpackung als unordentlich, rufschädigend oder qualitativ schlecht zu beanstanden wäre. Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, daß es sich bei Arzneimitteln um einen sensiblen Bereich handelt, in dem die Öffentlichkeit besonderen Wert auf die Qualität und einwandfreie Beschaffenheit der Ware legt (Slg 1996 I-3457, Randnr. 76). Es ist vor allem nicht zu befürchten, daß Konsumenten aus der teilweisen unvollständigen Wiedergabe des Markennamens auf einen unvollständigen Inhalt schließen und annehmen werden, daß bei Arzneimitteln dieser Marke keine Gewähr bestünde, eine qualitativ einwandfreie, vollständige Packung zu erhalten. Das gleiche gilt für die überklebten CO-RENITEC Blister. Auch hier ist nicht nachvollziehbar, warum die Konsumenten der Qualität des Arzneimittels mißtrauen sollten, weil unter der Bezeichnung der Wochentage in deutscher Sprache noch die spanischsprachigen Angaben lesbar sind und ein Etikett mit Verfalldatum und Chargennummer aufgeklebt wurde.
Aus dem Nichtvorliegen der von der Klägerin behaupteten Mängel der "Schuberverpackung" folgt aber noch nicht, daß die Beklagten mit dem Umpacken der Arzneimittel und dem damit verbundenen Wiederanbringen der Marken nicht in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen hätten. Nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH muß das Umpacken notwendig sein, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. Das als Beispielsfall genannte Vorliegen verschiedener Packungsgrößen zeigt, daß der EuGH das Umpacken nur dann für zulässig erachtet, wenn das Arzneimittel andernfalls im Einfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben werden könnte.
Im vorliegenden Fall scheitert der Vertrieb nicht an unterschiedlichen Packungsgrößen; die Beklagten berufen sich auf die Notwendigkeit, spanischsprachige Angaben durch Angaben in deutscher Sprache zu ersetzen und die bei Parallelimporten notwendigen Zusatzangaben hinzuzufügen. Sie machen geltend, daß die bei Belassen der Originalverpackung notwendigen Aufkleber einem Vertriebshindernis gleichkämen.
Die Beklagten behaupten damit, daß die Etikettierung der Packungen durch Aufkleber deren Absatzfähigkeit gleich einem Vertriebhindernis beeinträchtigte. Das ist jedoch weder offenkundig noch haben die Beklagten ihre Behauptung bescheinigt. Es erscheint durchaus denkbar, die Packungen selbst auf allen sechs Seiten mit Aufklebern zu versehen, ohne daß dies ihren Absatz behinderte. Warum eine Etikettierung durch Aufkleber das Produkt diskriminieren und die Absatzfähigkeit in jedem Fall verschlechtern soll, ist ebensowenig nachvollziehbar wie die Behauptung, mit Aufklebern versehene Packungen wirkten immer unordentlich und qualitativ schlecht. Es steht jedenfalls keineswegs fest, daß die von den Beklagten behauptete "Diskriminierung durch Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Absatzfähigkeit" gegeben wäre; ob eine solche Diskriminierung einem Vertriebshindernis durch unterschiedliche Packungsgrößen gleichzuhalten wäre, kann daher offenbleiben.
Die Beklagten können das Umpacken auch nicht damit rechtfertigen, daß sie sich auf "die Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales" berufen. Auch wenn Mag. pharm. Hugo S***** in einem Gespräch mit einer Angestellten der Beklagten mitgeteilt haben soll, daß "die Behörde in Österreich keine 'Pickerl-Packungen' möchte", so folgt daraus nicht, daß eine durch fachgerecht angebrachte Aufkleber mit den notwendigen Angaben versehene Packung nicht genehmigungsfähig wäre. Die Beklagten können sich auch auf keine einschlägige Gesetzesbestimmung berufen.
Die Auffassung der Beklagten hätte zur Folge, daß es bei Parallelimporten aus anderssprachigen Mitgliedstaaten immer zulässig sein müßte, die Arzneimittel umzupacken. Demgegenüber hat der EuGH ausgesprochen, daß sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Verpackung widersetzen kann, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung zu schaffen, indem er zB auf der äußeren oder inneren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt (Slg 1996 I-3457, Randnr. 55). Daß dies im vorliegenden Fall ausgeschlossen wäre, steht nicht fest; der damit verbundene Aufwand, der, wie den Beklagten zuzugestehen ist, das Aufbringen eines zusätzlichen Flaschenetiketts auf einer Whiskyflasche übersteigen mag, ist kein ausreichender Grund, die Möglichkeit zu verneinen, durch Etikettierung eine vertriebsfähige Packung zu schaffen.
Mangels ausreichender Rechtfertigung verstoßen die Beklagten mit dem Umpacken der Arzneimittel gegen die Markenrechte der Klägerin. Sie verletzen damit ein absolutes Recht, so daß der zu Punkt c) des Sicherungantrags erhobene Unterlassungsanspruch der Klägerin schon aus diesem Grund berechtigt ist. Den auf die Entscheidungsanmerkung des Beklagtenvertreters in ecolex 1998, 928 gestützten Einwendungen der Beklagten ist die herrschende Auffassung entgegenzuhalten, wonach das Markenrecht unabhängig von der gesetzlichen Regelung des Unterlassungsanspruchs ein absolutes Recht ist und bei Eingriffen in ein absolutes Recht ein Unterlassungsanspruch zusteht (s ecolex 1998, 926 [Schanda] = EvBl 1999/40 = MR 1998, 291 = ÖBl 1999, 39 = RdW 1999, 145 = WBl 1998, 551 - Shilouette III mwN).
Der Anregung der Beklagten, die Rechtssache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen, ist nicht zu folgen. Die Entscheidung kann sich auf vom EuGH formulierte Rechtssätze stützen; ihre Anwendung im konkreten Fall ist Sache der nationalen Gerichte.
Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist mit einem von drei Unterlassungsbegehren durchgedrungen; Obsiegen und Unterliegen sind mangels anderer Anhaltspunkte mit 1/3 zu 2/3 zu bewerten. Die Beklagten haben demnach im Provisorialverfahren Anspruch auf Ersatz von zwei Dritteln ihrer Kosten.
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