Der Oberste Gerichtshof hat am 5.September 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Ebner und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Berger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen des Finanzvergehens der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und 13 FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20.März 1996, GZ 12 b Vr 13.982/95-12, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem bekämpften Urteil wurde Franz K***** schuldig erkannt,
A) "das Vergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach den §§ 13, 33 Abs 1 (§ 33 Abs 3 lit a) FinStrG" und
B) "das Vergehen der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs 1 (§ 33 Abs 3 lit b) FinStrG" begangen zu haben.
Ihm liegt darnach zur Last, in Wien als Geschäftsführer der Franz K***** GesmbH vorsätzlich fortgesetzt in mehreren Tathandlungen
zu A) im Juli 1994 unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Abgabe von Erlöse und Gewinne zu niedrig ausweisenden Jahreserklärungen für 1992 nachgenannte bescheidmäßig festzusetzende Steuern für 1992 um folgende Beträge zu verkürzen versucht zu haben, und zwar an Umsatzsteuer um 134.342 S, an Körperschaftssteuer um 817.020 S sowie an Gewerbesteuer um 467.492 S und
zu B) im Jahr 1992 durch Unterlassung der Einbehaltung und Abfuhr der selbst zu berechnenden Kapitalertragsteuer eine Abgabenverkürzung an Kapitalertragsteuer für 1992 um 1,335.347 S bewirkt zu haben.
Der - der Formulierung in der Anklageschrift folgende - Urteilstenor zwingt zu folgenden Anmerkungen:
Die in den §§ 33 bis 52 FinStrG mit Strafe bedrohten Taten sind als Finanzvergehen zu bezeichnen (§ 1 FinStrG).
Die Anführung der Bestimmungen des § 33 Abs 3 lit a und b FinStrG ist überflüssig, weil diese im Schuldspruch zitierten Gesetzesstellen weder einen Tatbestand noch eine Qualifikation bezeichnen, vielmehr bloß Legaldefinitionen des Bewirkens einer Abgabenverkürzung, d.h. der möglichen Arten und des Zeitpunktes der technischen Vollendung des Finanzvergehens enthalten; die Tatbestände sind in den Absätzen 1, 2 und 4 des § 33 FinStrG umschrieben (Dorazil/Harbich FinStrG § 33 Anm 11; SSt 55/12 = EvBl 1984/158; 12 Os 127/91; 12 Os 13/91; 13 Os 104/89; 13 Os 168/88; 13 Os 67/87; 13 Os 44/87).
Die Aufspaltung in zwei Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 FinStrG ist verfehlt. Es liegt vielmehr realkonkurrierende Begehung einer strafbaren Handlung derselben Art vor, wenn die Hinterziehung verschiedener aus selbständiger Gewerbetätigkeit resultierender Abgaben in unterschiedlichen Begehungsweisen bewirkt wird (Dorazil/Harbich aaO § 33 E 28 und 28 a; SSt 52/61 - lediglich im Verhältnis zu einem Finanzvergehen nach § 33 Abs 2 FinStrG läge ungleichartige Realkonkurrenz vor).
Ungeachtet dieses Subsumtionsfehlers und der Annahme eines diesem folgenden Erschwerungsgrundes des Zusammentreffens von zwei Finanzvergehen liegt eine den Angeklagten beschwerende Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO nicht vor, weil richtigerweise anstelle des angenommenen Erschwerungsgrundes der für die Gewichtung der Strafzumessungsschuld bedeutsame Umstand einer manifesten repetitiven Delinquenz tritt (Dorazil/Harbich aaO § 23 E 11 c; 13 Os 187/95).
Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf § 281 Abs 1 Z 4 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes beschäftigte der Beschwerdeführer in dem von ihm als Geschäftsführer einer GesmbH betriebenen Fleischhauergewerbes Schwarzarbeiter (zu sogenannten "Beindlarbeiten"), legte indes den steuerlich geltend gemachten Betriebsausgaben Rechnungen an nicht existierende (vorgeblich "selbständig" tätige) Subunternehmer - unter Ausweisung der "Mehrwertsteuer" - zugrunde, wodurch er eine Verkürzung der selbst zu berechnenden Kapitalertragssteuer für 1992 bewirkte und eine Verkürzung an Umsatz-, Körperschafts- und Gewerbesteuer für 1992 zu bewirken versuchte.
In der Verfahrensrüge (Z 4) moniert der Beschwerdeführer die Abweisung von - teils in Wiederholung eines schriftlichen Beweisantrages - in der Hauptverhandlung gestellter Anträge auf Vernehmung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Fleischbearbeitung, aus dessen Vernehmung sich ergeben sollte, daß ein normaler Dienstnehmer monatlich maximal 17.320 kg Fleisch bearbeiten kann (S 35 iVm S 71) und selbständige Werkunternehmer als Subunternehmer für Fleischbearbeitung mit mindestens 65 Groschen/kg zuzüglich Umsatzsteuer zu honorieren sind (S 71), eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Marktforschung zum zweitgenannten Beweisthema (S 71) und eines Buchssachverständigen, der anhand der Buchhaltung des Angeklagten darlegen sollte, daß die behaupteten, von den eigenen Dienstnehmern allein nicht zu bewältigenden Arbeiten tatsächlich vorgenommen wurden (S 35 iVm S 71).
Die Verfahrensrüge geht ins Leere.
Daß die - von Betriebsangehörigen allein nicht zu bewältigenden - Arbeiten durchgeführt wurden, wurde von der Betriebsprüfung (und dieser folgend auch vom angefochtenen Urteil der Sache nach) anerkannt. Mit zureichender Begründung ging das Schöffengericht aber davon aus, daß diese Arbeiten nicht von selbständig tätigen - ihrerseits der Steuerpflicht unterliegenden - Subunternehmern geleistet wurden, sondern von nicht angemeldeten, demnach auch nicht mit der Abfuhr lohnabhängiger Abgaben und anderer Sozialabgaben und auch nicht mit jeder sonstigen Steuerleistung belasteten (und damit notorisch weit billiger kommenden) Schwarzarbeitern.
Damit erübrigten sich weitere Beweiserhebungen über den Belastungsumfang "normaler Dienstnehmer im Betrieb", über den Gesamtumfang der vom Unternehmen des Angeklagten geleisteten Arbeiten und über (reguläre) Entlohnungssätze selbständiger Werksunternehmer.
Daß in Ansehung von Schwarzarbeitern abgezogene "Vorsteuern" nicht anzuerkennen sind, bedarf keiner weiteren Darlegung.
Nur der Übersicht halber sei in diesem Zusammenhang neuerlich darauf verwiesen, daß bei der Betriebsprüfung die Tatsache der nicht von regulären Betriebsangehörigen durchgeführten Arbeiten ausdrücklich anerkannt wurde (vgl S 82 im Akt Straflistennummer 580/95 des Finanzamtes für Körperschaften) und deshalb auch 30 % der vom Angeklagten behaupteten in diesem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben als solche steuerlich zugestanden wurden (TZ 17 des Betriebsprüfungsberichtes vom 9.Februar 1995). Dafür aber, daß - abgesehen von der zu Unrecht geltend gemachten Vorsteuer - diese ziffernmäßige Differenz zwischen der Entlohnung von Schwarzarbeitern und jener von regulären Subunternehmern nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, wurden die oben bezeichneten Beweismittel nicht geführt.
Auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) versagt:
Soweit der Beschwerdeführer auf vorgebliche Widersprüche in den erstgerichtlichen Konstatierungen verweist, die in der Konzedierung der Verwendung von Schwarzarbeitern einerseits und in der Ablehnung der Verantwortung des Angeklagten über die Beschäftigung von Subunternehmern andererseits gelegen sein soll, genügt der Hinweis auf die bisherigen Ausführungen.
Der auf Abgabenhinterziehung gerichtete Vorsatz des Angeklagten wurde explicit im Urteilstenor festgestellt und bedurfte angesichts der Konstatierung, daß der Beschwerdeführer namentlich (und betragsmäßig und in Ansehung der Vorsteuer) unzutreffende Belege hergestellt und zum Teil selbst mit fremden Namen unterfertigt hatte, keiner weiteren Begründung.
Indem der Angeklagte von der Feststellung dieses Vorsatzes abweicht, führt er die Rechtsrüge, die ein Festhalten an dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt erfordert, nicht prozeßordnungsgemäß aus; soweit er indes vorgebliche Widersprüche in den Urteilskonstatierungen bemängelt, stellen sich die Ausführungen nicht als Rechtsrüge, sondern als (sich wiederholende unbegründete) Mängelrüge (Z 5) dar.
Aus den angeführten Erwägungen war daher die Nichtigkeitsbeschwerde teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und 2 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO).
Die Kompetenz zur Entscheidung über die Berufung fällt demnach dem Oberlandesgericht Wien zu (§ 285 i StPO).
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