Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei F***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. K***** Aktiengesellschaft, ***** 2. M***** Gesellschaft mbH Co KG, und 3. M***** Gesellschaft mbH, ***** alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler Dr.Simon Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.Oktober 1991, GZ 46 R 1091-1095/91-61, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 7.Jänner 1991, GZ 13 E 10090/90-33, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Rechtsmittelwerber haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Mit der am 23.Mai 1990 erlassenen einstweiligen Verfügung GZ 38 Cg 60/90-3, verbot das Handelsgericht Wien den Gegnern der gefährdeten Partei die Veröffentlichung von Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten in der Tageszeitung K*****, wenn für die Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung und Anordnung nicht ausgeschlossen werden können und
a) die Veröffentlichung nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder Werbung gekennzeichnet ist und/oder
b) die Kennzeichnung nicht in mindestens gleich großem Druck wie der laufende Text erfolgt und/oder
c) die Kennzeichnung bei der einzelnen Veröffentlichung nur durch ein Schlagwort oder Symbol erfolgt, das erst an anderer Stelle der Zeitung dahin erläutert wird, daß es sich um eine unentgeltliche Veröffentlichung handelt.
Mit Beschluß vom 19.Juli 1990, GZ 13 E 10090/90-2, bewilligte das Exekutionsgericht Wien auf Antrag der betreibenden Partei, die einen Verstoß nach Eintritt der Vollstreckbarkeit durch Veröffentlichungen im K***** vom 15.Juli 1990 behauptete, die Unterlassungsexekution und verhängte über die drei verpflichteten Parteien wegen dieses Verstoßes Geldstrafen von je S 40.000,-.
In der Folge stellte die betreibende Partei in kurzen Abständen erneut jeweils auf die Behauptung, die verpflichteten Parteien hätten erneut durch Veröffentlichungen an bestimmten Tagen gegen das Verbot verstoßen, gestützte Strafanträge, denen das Exekutionsgericht Wien stattgab. Mit der Rekursentscheidung vom 13.Dezember 1990, GZ 46 R 879, 880, 1105 bis 1109/90-34, änderte das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien die erstgerichtlichen Beschlüsse vom 19.Juli 1990, ON 2, vom 8.August 1990, ON 4, vom 13.September 1990, ON 7, vom 18. September 1990, ON 10, und vom 28.September 1990, ON 11, dahin ab, daß es den Exekutionsantrag und die den Strafbeschlüssen zugrunde liegenden Strafanträge abwies, weil eine Angabe fehle, welche der mehreren auf den mit den Anträgen vorgelegten Zeitungsseiten abgedruckten Veröffentlichungen den Verstoß bilden, und daher das Zuwiderhandeln nicht konkret genug bezeichnet worden sei.
Mit der Entscheidung vom 13.März 1991 zu 3 Ob 77/91 stellte der Oberste Gerichtshof über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei die damals Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildenden erstgerichtlichen Beschlüsse wieder her. Es genüge, wenn bei den Exekutionsschritten behauptet werde, daß die verpflichteten Parteien gegen das Verbot an bestimmt bezeichneten Tagen verstoßen hätten, und der Verstoß durch die Angabe bestimmter Seiten der Zeitung und durch Vorlage der Exemplare der inkriminierten Blätter dieser Tageszeitung belegt werde. Die betreibende Partei sei nicht schlechter zu stellen, wenn sie behaupte, auf diesen Zeitungsseiten seien auch vom Verbot erfaßte Veröffentlichungen, als hätte sie behauptet, alle auf den jeweils bezeichneten Zeitungsseiten gedruckten Beiträge stellten einen Verstoß dar. Es sei dann Sache der verpflichteten Parteien, den Anschein der Entgeltlichkeit für alle nicht ausreichend als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichneten Veröffentlichungen im Wege der Einwendungen nach § 36 EO zu widerlegen.
Das Erstgericht, das noch mit mehreren Beschlüssen vom 10.Oktober 1991 (ON 12, 13, 14 und 15) weiteren Strafanträgen stattgegeben hatte, wies mit Beschluß vom 7.Jänner 1991, ON 33, die Strafanträge ON 21 vom 15.Oktober 1990, ON 26 vom 25.Oktober 1990, ON 31 vom 31. Oktober 1990 und ON 32 vom 7.November 1990 mit der Begründung ab, der Strafvollzugsantrag müsse konkrete und schlüssige Behauptungen erhalten, damit sich die verpflichteten Parteien mit Einwendungen nach § 36 Abs 1 Z 1 EO gegen die Exekutionsführung wehren könnten. Dazu müßten sie wissen, was ihnen vorgeworfen wird. Die bloße Behauptung, in der Zeitung seien auf bestimmten Seiten der Ausgabe eines bestimmten Tages gegen die Exekutionsbewilligung verstoßende Veröffentlichungen abgedruckt worden, reiche nicht aus, weil Art und Plazierung des Artikels, allenfalls mit Beilage eines Zeitungsexemplars nicht bezeichnet wurden.
Das Rekursgericht bestätigte die Strafbeschlüsse ON 12, 13, 14 und 15 und änderte über den Rekurs der betreibenden Partei den erstgerichtlichen Beschluß ON 33 vom 7.Jänner 1991 dahin ab, daß auf Grund der Vollzugsanträge ON 21, 26, 31 und 32 wegen des Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung über jede verpflichtete Partei eine Beugestrafe von jeweils insgesamt S 320.000,- (4x S 80.000,-). Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen den abändernden Beschluß nicht zulässig sei.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien ist zulässig (§ 78 EO und § 528 Abs 1 ZPO) jedoch nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat in dem in diesem Exekutionsverfahren ergangenen Beschluß zu 3 Ob 77/91 vom 13.März 1991 zum Ausdruck gebracht, welche Anforderungen an einen Exekutionsantrag oder Vollzugsantrag wegen Zuwiderhandelns gegen die in der einstweiligen Verfügung und in der Exekutionsbewilligung umschriebene Unterlassungsverpflichtung zu stellen sind. Dabei ist einerseits festzuhalten, daß der betreibende Gläubiger schon im Antrag das Zuwiderhandeln gegen das im Titel auferlegte Gebot konkret und schlüssig zu behaupten hat (SZ 51/19; SZ 55/6; RdW 1985, 42 ua) und daß dies auch für die weiteren Strafanträge gilt (JBl 1982, 605 = ÖBl 1982, 51; ÖBl 1983, 171 ua). Das Exekutionsgericht hat auf der Grundlage der im Antrag aufgestllten Behauptungen der betreibenden Partei zu entscheiden (Swoboda, Die Unterlassungsexekution als wettbewerbliches Damoklesschwert ?, ÖJZ 1992, 57 ff; ÖBl 1980, 165 ua).
Hier haben die mehreren verpflichteten Parteien die Veröffentlichung von Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten in einer bestimmten Tageszeitung zu unterlassen, wenn für die Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung offen bleiben und keine ausreichende Kennzeichnung iSd § 26 MedG (vgl dazu Hartmann-Rieder, Mediengesetz, 162 ff) erfolgt. Es geht also einerseits überhaupt nicht um den Vertrieb der Zeitung, sondern allein um die "Veröffentlichung". Dies übersieht die Kritik an 3 Ob 77/91, die eine Auseinandersetzung mit dem Fehlen der Behauptung eines konkreten "Verkaufsfalles" vermißt (Swoboda, aaO, 57 und FN 17). Eine Veröffentlichung liegt aber schon vor, wenn ein Medieninhaber zum Vertrieb bestimmte Zeitungen verlegt, denn bei einer bekannten Tageszeitung ist nicht anzunehmen, daß die aufwendige Herstellung zu anderen Zwecken als zu ihrer Veröffentlichung geschieht.
Daß es überhaupt einer erneuten Beurteilung der für die Entscheidung wesentlichen Fragen iSd § 528 Abs 1 ZPO bedarf, hängt einerseits damit zusammen, daß im Falle der Vorentscheidung zu 3 Ob 77/91 mit den Anträgen Exemplare der als Anlaßfall herangezogenen Zeitung vorgelegt wurden, den hier Grundlage der Strafverhängungsbeschlüsse bildenden Vollzugsanträge dagegen keine Belegexemplare angeschlossen wurden, und daß wegen der Einseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens bei Vollzugsbeschlüssen im Falle der Exekution zur Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nach § 355 EO die verpflichteten Parteien vor der Entscheidung zu 3 Ob 77/91 nicht gehört werden konnten.
Sie haben diese Entscheidung aber mißverstanden, wenn sie meinen, es bedürfe jedenfalls der Beibringung von Belegexemplaren der beanstandeten Zeitungsseiten. Der Oberste Gerichtshof meinte nur, daß die Betrachtung vorgelegter Zeitungsseiten zusammen mit den konkretisierten Behauptungen über den erneuten Verstoß dem Gericht einen weiteren Informationsstand gebe, weil auf den mit den früheren Anträgen vorgelegten Zeitungsausgaben eindeutig die Vermengung für jeden Betrachter durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkennbarer Werbeeinschaltungen mit als Werbung gekennzeichneten Beiträgen schließlich aber auch solcher Ankündigungen, Empfehlungen und Beiträgen und Berichten, die weder klar als entgeltliche Einschaltung gekennzeichnet sind, noch nach Gestaltung und Anordnung eindeutig als Werbeeinschaltung für jedermann erkennbar sind, von denen aber die betreibende Partei behauptet, daß für die Veröffentlichung ein Entgelt entgegengenommen wird.
Das bedeutet aber keineswegs, daß die ausreichend konkrete Behauptung des Verstoßes fehlt, wenn keine Zeitungsexemplare vorgelegt wurden.
Im Antrag ON 21 vom 15.Oktober 1990 wird behauptet, die verpflichteten Parteien hätten neuerlich gegen das Gebot durch "Veröffentlichungen im K***** vom 14.Oktober 1990 auf der Seite 26 unter der Rubrik K***** Service" verstoßen, wo entgeltliche Veröffentlichungen nicht durch Gestaltung und Anordnung zweifelsfrei erkennbar und auch nicht entsprechend gekennzeichnet waren.
Im Antrag ON 26 vom 25.Oktober 1990 wird gleichfalls die Veröffentlichungsstelle durch die Behauptung, ein eben solcher erneuter Verstoß sei "im K***** vom 25.Oktober 1990 auf den Seiten 24 bis 27 unter der Rubrik Bauen Wohnen geschehen", konkretisiert.
Auch im Antrag ON 31 vom 31.Oktober 1990 wird der Verstoß konkret in der Veröffentlichung im K***** vom 31.Oktober 1990 auf Seite 25 unter der Rubrik K*****-Service angegeben.
Schließlich bezeichnet auch der Strafantrag ON 32 vom 7.November 1990 den Verstoß durch die Behauptung der Veröffentlichung im K***** vom 3. November 1990 auf den Seiten 26 und 27 unter der Rubrik Vital Spezial ganz konkret.
Es spielt keine Rolle, daß diesen Anträgen - anders als früher und später - keine Zeitungsteile beigelegt waren. Den verpflichteten Parteien ist es durchaus zuzumuten, auf Grund der in den Anträgen aufgestellten Behauptungen festzustellen, ob sich in der Tageszeitung auf den bezeichneten Seiten die genannten Rubriken befanden und daher Veröffentlichungen solcher Einschaltungen erfolgten. Daß die einzelnen Artikel keiner näheren Bezeichnung bedurften, weil es ausreicht, daß der Verstoß behauptet wird, es aber keiner Bescheinigung bedarf und daher auch für die Stattgebung des Antrages die Behauptung reicht, alle in der Zeitung unter dieser Rubrik enthalten nicht zweifelsfrei als Werbeeinschaltung erkennbaren oder als solche ausreichend gekennzeichneten Veröffentlichungen seien gegen Entgelt veröffentlicht, hat der Oberste Gerichtshof schon in 3 Ob 77/91 entschieden. Davon abzugehen bieten auch die Rechtsmittelausführungen der verpflichteten Parteien keinen Anlaß.
Der Gesetzgeber hat im § 26 MedG die Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen vorgeschrieben und es mißbilligt, daß in periodischen Medien Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, eine Kennzeichnung als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" unterbleibt, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.
Diese gesetzliche Anordnung wäre wettbewerbsrechtlich undurchsetzbar, wollte man von dem betreibenden Mitbewerber, der einen Unterlassungstitel erwirkt hat, nähere Behauptungen über die Entgeltlichkeit der Veröffentlichung verlangen, die allein in der Sphäre der verpflichteten Parteien liegen und dem Mitbewerber nicht zugänglich sind.
Bedarf es also nicht der Vorlage von Exemplaren der Zeitung, in der sich die inkriminierten Veröffentlichungen befinden sollen, so folgt die angefochtene Entscheidung der aufrecht zu haltenden Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes, die den Parteien dieses Verfahrens seit der Zustellung der Entscheidung zu 3 Ob 77/91 bekannt ist. Diese Entscheidung weicht auch nicht von der früheren Rechtsprechung des mit Exekutionssachen befaßten Senates des Obersten Gerichtshofes ab, weil in ihr nur bekräftigt wird, daß die konkrete Bezeichnung des Verstoßes im Exekutions- und Vollzugsantrag ausreicht. Es bedarf auch nicht der Angabe einer Zeitungsverkaufsstelle, weil vorauszusetzen ist, daß eine verlegte Tageszeitung auch der Öffentlichkeit zugänglich wird. Die nach anderen Entscheidungen geforderte Angabe der Vertriebsstelle ist entbehrlich, wenn es nicht um den Vertrieb sondern allein um die Veröffentlichung von Einschaltungen geht.
Schließlich hat es auch dabei zu bleiben, daß mehrere nach dem Titel und der Exekutionsbewilligung zur Unterlassung Verpflichtete im Exekutionsverfahren heranzuziehen sind und seit der Neufassung der Vorschrift über die Unterlassungsexekution die Höchstgeldstrafe nach § 359 EO durch Art II Z 5 UWGNov nur bei jedem einzelnen zur Unterlassung zu verhaltenden Verpflichteten den im § 359 Abs 1 EO idF nach Art XI Z 5 WGN 1989 festgesetzten Betrag von S 80.000,- nicht übersteigen darf. Da jeder Verpflichtete durch die Beugestrafe zur Einhaltung des Verbotes bewegt werden soll, bestehen gegen diese "Strafenhäufung" keine Bedenken. Es besteht auch insoweit kein Anlaß von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus Anlaß der wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung von Medieninhabern abzugehen.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der Exekutionsordnung oder ihrer Vorschriften über die Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen, die dazu führen könnten, der Anregung der Revisionsrekurswerber nahezutreten, ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten. Der aufgezeigte Konflikt läßt sich durchaus in verfassungskonformer Weise lösen: Behauptet der betreibende Gläubiger im Vollzugsantrag einen neuen Verstoß, so wird auf Grund der ausreichend konkretisierten Behauptung der Strafbeschluß ergehen müssen. Die Verpflichteten haben mit Einwendungen nach § 36 EO darzutun, daß der Verstoß nicht vorlag. Die Frage der Beweislast im Impugnationsprozeß ist hier nicht zu beurteilen. Schon deshalb kann es nicht darauf ankommen, ob die Verpflichteten im Impugnationsprozeß zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen genötigt werden können, denn diese Vorschriften sind bei der Entscheidung über den Vollzugsantrag nicht anzuwenden (vgl dazu die Ausführungen von Swoboda, aaO, 57 f; RdW 1985, 42 ua).
Die Strafbeschlüsse sind daher auf Grund der hinreichend konkreten Behauptungen der betreibenden Partei in ihren Vollzugsanträgen in Einklang mit den einschlägigen exekutionsrechtlichen Bestimmungen ergangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm § 40 und § 50 Abs 1 ZPO.
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